Resolución: Las disposiciones de la ley 24.390 resultan aplicables a imputados y condenados detenidos "por hechos cometidos"* durante su vigencia, comenzando el abono de la prisión preventiva a partir del día de la aprehensión del imputado y el distinto cómputo de ese tiempo desde el momento en que se exceden los dos años de detención hasta la medianoche del día en el que la sentencia condenatoria que adquiere firmeza, aunque sea con posterioridad a la derogación de la ley mencionada, convierte el encierro en pena.
* agregado por aclaratoria posterior
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En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, a los 16 días del mes de mayo de dos mil dos, reunidos en Acuerdo Plenario los señores jueces del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, para resolver el expediente n0 8746 caratulado “Dr. Mario Luis Coriolano — Defensor ante el Tribunal de Casación — solicita convocatoria a Acuerdo Plenario” y su acollarada n0 8814, la cuestión votada por unanimidad en la audiencia del 5 del pasado mes; por la Sala 1, los doctores Carlos Angel Natiello, Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón María Sal Llargués; por la sala II, doctores Eduardo Carlos Hortel, Jorge Hugo Celesia y Fernando Luis María Mancini; por la sala III doctores Ricardo Borinsky y Carlos Alberto Mahiques; y el señor presidente del Tribunal doctor Federico Guillermo José Domínguez, ante el doctor Daniel Aníbal Sureda.
Y practicado el sorteo de ley resultó que en la votación debía observarse el siguiente orden: BORINSKY, MANCINI, HORTEL, SAL LLARGUES, NATIELLO, PlOMBO, CELESIA y MAHIQUES; resolviéndose plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
Primera: A los fines de su aplicación, ¿Cómo debe interpretarse el alcance temporal de la ley 24.390 y su modificatoria (ley 25.430)?
Segunda: ¿Hasta que estadio procesal se extiende el cómputo privilegiado del articulo 7º de la ley 24.390?
A las cuestiones planteadas el señor juez doctor Borinsky dijo:
1.Observaciones liminares.
La convocatoria al pleno realizada por el Defensor Oficial con cita de la decisión de enero de 2001 de la Sala de Feria del Tribunal, limitando los alcances de la ley 24.390, como de la Instrucción nro. 2/01 de la Procuración General tendiente a que el Ministerio Público Fiscal solicite, en lo referente al cómputo de la prisión preventiva, la aplicación retroactiva de la ley nro. 25.430, y su materialización en la causa nro. 7.757, donde el Fiscal Adjunto desiste del recurso de casación interpuesto por el Fiscal de origen a favor del imputado, más los pronunciamientos que en parejo con el cuestionado criterio hacen operar la ley mencionada a hechos cometidos con anterioridad al 10 de junio de 2001, conduce a precisar la calidad de imputado; recordar que la prisión preventiva es sufrida por presos sin condena, con lo que, va de suyo, mal puede identificarse con la pena; que la irretroactividad de la ley penal como la ultraactividad de la más benigna responden al principio “nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali” consagrado en el artículo 18 de la Constitución; que uno de los corolarios de la garantía de defensa en juicio es el derecho a un pronunciamiento rápido, que demanda la decisión de las causas en un tiempo razonable, por el plus de sufrimiento al dolor que importa el proceso, a veces no seguido de pena alguna y, por cierto, la pena misma (ver sobre este asunto Nils Christie “ Los limites del dolor “. Breviarios del FCE. México. 1981 páginas 19 y siguientes ) a lo que se agrega que el retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas, cuando sean reiteradas, constituyen falta grave (doctrina del artículo 15 de la Constitución de esta Provincia), mientras corroen las bases mismas del Estado de Derecho.
II. El abono de la prisión preventiva.
El Código Penal Argentino dice cómo debe calcularse el lapso de prisión preventiva sufrido por el imputado durante el proceso, estableciendo con este cómputo la pena que debe cumplir desde el momento en que la sentencia adquiere firmeza. El mismo es obligatorio para el juez, y también lo son aquellos que resultan lógica y necesariamente de las disposiciones del Código Procesal Penal relativas a la medida contra cautelar, por caso, cuando el imputado agota en prisión preventiva la condena impuesta por sentencia no firme, o cuando ésta impone pena que permita la obtención de la libertad condicional y, por cierto, cuando vence el plazo de la prisión preventiva.
Que hubo épocas en que el abono de la prisión preventiva aparecía como algo novedoso es imposible de poner en crisis, si se detiene en la carta que Francisco Carrara escribe en octubre de 1.869 ( vid. Opúsculos de Derecho Criminal. Temis. Bogotá. Colombia. 1976. To. II pág. 373 ) al abogado Gustavo Sargiargo a raíz de su opúsculo “ carcere preventivo e l’applicazione della pena “ – el encarcelamiento preventivo y la aplicación de la pena -, y el principio según el cual, en la aplicación de la pena a un condenado, debe incluirse el encarcelamiento preventivo que se le haya hecho sufrir durante el procedimiento, contándole, precisamente, que no es una novedad que aparezca en el Código Penal Italiano, pues se encuentra en el Código de Toscana de 1856, que no sólo tenía, desde hace muchísimos años, el precepto legislativo sobre el descuento de la prisión preventiva, o lo que es igual, el principio que, más o menos ampliado en sus aplicaciones, según el variar de los tiempos, siempre fue proclamado como absoluto y reconocido como sagrado, y acompañado, desde época remota, por otro semejante que definía el carácter excepcional de la prisión preventiva permitiendo vivir tranquilos en cuanto a la libertad individual, a los dos millones de hombres que poblaban la Toscana.
III. El derecho a un juicio rápido.
Pasando de largo por la obra de Alfonso X que así como mandaba que ningún pleito criminal no durara más de dos años, así también y como en otros países, autorizó el selectivo tormento que abatió a procesados y los sacó muertos de las cárceles ( ver sobre este asunto Alfredo Vélez Mariconde “ Derecho Procesal Penal. Lerner. Córdoba. 1982. página 106 y siguientes; Ladislao Thot “ Historia de las Antiguas Instituciones de Derecho Penal. Rosso. Bs. As. 1927 pág. 262 y 421), llego al 20 de junio de 1776, día en el que el pueblo de Virginia se adelanta a todos los otros pueblos del mundo con su Declaración de Los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuyo artículo VII establece “ Que en toda persecución criminal, el hombre tiene derecho a averiguar la causa y la naturaleza de su acusación, a ser careado con los acusadores y testigos, a producir las pruebas a su favor y a ser juzgado rápidamente por un jurado imparcial...” y también “ que ningún hombre puede ser privado de su libertad sino según la ley del país o el juicio de sus pares ( conf. Carlos Sánchez Viamonte “ Las Instituciones Políticas en la Historia Universal “. Bibliográfica Omeba. Bs. As. 1.962. páginas 514, 515, 516 ).
La regla que nos ocupa se traslada a la Constitución de Los Estados Unidos de Norteamérica cuya enmienda sexta dispone que “ En todas las causas criminales, el acusado tendrá derecho a un juicio rápido y público...”.
Más tarde, la Enmienda XIV, Adoptada por el 39º Congreso en 1866 e incorporada a la Constitución el 28 de julio de 1868, establece en su Sección 1 que “... Ningún Estado podrá dictar o poner en vigor ley alguna que menoscabe los derechos e inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; y ningún Estado podrá privar a persona alguna de la vida, la libertad o la hacienda sin el debido procedimiento legal...”.
Muchos años después, la Suprema Corte, como consecuencia de su fallo
“ Klopfer v. North Carolina, 386 U.S. 213 ( 1967 ) en punto a que la Décimo Cuarta Enmienda incorporó el derecho a un juicio rápido que podía ser esgrimido contra los Estados, agregó en “Dickey v. Florida, 398 U.S. 30, 37—38 ( 1.970 )” que no es un derecho teórico o abstracto, y por el contrario arraiga en la dura realidad, en la necesidad de que las acusaciones sean expuestas prontamente.. .La ley nunca apoyó las acusaciones envejecidas, y mucho menos en los casos penales. Aunque muchas personas tratan de demorar todo lo posible la confrontación, el derecho a una pronta indagación de las acusaciones es fundamental, y el deber de la autoridad de acusación es suministrar un juicio rápido; mientras que en Barker v. Wingo, 407 U.S. 514 ( 1.972 ) dice que para saber si la garantía ha sido violada hay que evaluar: la duración de la demora, la razón de la misma, la afirmación de su derecho por el acusado y el perjuicio que le ocasionara.
Después, como consecuencia de las prolongadas dilaciones observadas en los juicios penales federales, el Congreso aprueba la ley de Juicio Rápido con la meta fijada en lograr la resolución de un procedimiento penal desde el arresto hasta el juicio en el término de cien días, pero la Corte de Apelaciones de Estados Unidos por el Noveno Circuito la consideró torpemente redactada — United States vs. Tirasso, 532 F. 24 2d. 1298, 1300 1301 ( 1.976 ) – ( ver. Edward S. Corwin “La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual “ Fraterna. Bs. As. 1.987 págs. 520, 521, 522 y Daniel R. Pastor “ Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo “ en Nueva Doctrina Penal. Del Puerto. Bs. As. 1996 pág. 283 y siguientes, quien agrega que hasta hoy la cuestión sobre el límite temporal mencionado en el título del trabajo no ha sido resuelta con precisión, pues en algunos casos se consideró que no podía echarse mano a la garantía contra el “double jeopardy”, porque no se había producido juicio alguno, en otros se dijo que sí y en una tercera línea se prohibió el nuevo juicio solamente en casos de delitos menores).
Enseña Mario Rivarola ( “ La Casa de los Pleitos” Bs. As. 1.928, página 54 y siguientes ) que en materia de Justicia, la rapidez no tiene un significado diverso del común, y emplear poco tiempo en hacer determinada cosa es lo que constituye la rapidez que, no es una cualidad en sí misma, sino una resultante de varios factores, entre los que anota: el número y variedad de trámites y diligencias que deben sustanciarse y practicarse; la mayor o menor dificultad que ofrezcan para hacerlas; la mayor o menor aptitud o capacidad de las personas que están encargadas de su ejecución; la mayor o menor dedicación y atención que se les preste y el tiempo que a ellas se destine.
Las dos últimas, atención y el tiempo que se dedique a las funciones de justicia son en cierto modo paralelos y bajo otro aspecto simplemente complementarios. Lo primero, porque la atención o dedicación demanda un tiempo para prestarla. Aquí se encuentran en relación directa, y cuanto más tiempo se destine, tanta mayor será la atención que podrá darse a la sublime función. Y son complementarias, ya que cuanto más intensa sea la atención, menor tiempo hará falta para este Servicio, y viceversa, cuanto menor sea la atención, mayor será el tiempo requerido ( ver Rivarola, op. cit. casi textual, páginas 68 y 69 ), pero, por sobre todas las cosas se requiere aptitud y vocación de Servicio del buen juez, que “pone el mismo escrúpulo para juzgar todas las causas, aún las más humildes; sabe que no existen grandes y pequeñas causas, porque la injusticia no es como aquellos venenos de los que cierta medicina afirma que tomados en grandes dosis matan, pero tomados en dosis pequeñas curan. La injusticia envenena aún en dosis homeopáticas” ( Piero Calamandrei “ Elogio de los jueces escrito por un abogado “. Ejea. Bs. As. 1969 pág. 348 ).
El derecho a un juicio rápido, es decir, sustanciado dentro de plazos razonables, que no distancien el agravio o la lesión, patrimonial o de cualquier otra clase, de su consiguiente y debida reparación o restauración, es tan legítimo como el derecho a un juicio público o a una sentencia justa (ver sobre este tema Salvador M. Dana Montaño “ La lucha contra la morosidad judicial, los novísimos códigos procesales y la experiencia norteamericana “ y su remisión a Kenneth W. Greenawalt “ Aspectos jurídicos de las libertades civiles en los Estados Unidos “- Revista de la Comisión Internacional de Juristas, tomo 2, número 1 página 142 — en La Ley 105 página 1.006 y siguientes).
Por supuesto que el retardo en tramitar o resolver las causas de cualquier naturaleza que ellas sean, conspira contra la garantía, mostrando una justicia morosa, cara, y por consiguiente injusta que, como dijera en 1958 Charles Warrren, Presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, a propósito de un sistema desfigurado por interminables e injustificadas demoras, corroe las bases verdaderas del gobierno constitucional, pues todo es discutido, no sólo respecto a la aptitud de los jueces para dar satisfacción al pueblo, sino también para convencer al mundo que, de acuerdo a las instituciones que crecen y se desarrollan sin compulsión, puede haber eficiencia y resolución de sus problemas. Y por ello, expresaba su creencia y convicción en punto a que el sistema republicano liberal de gobierno no puede funcionar en la práctica sin un poder judicial prestigioso y respetado, en el cual el pueblo de la Nación cuya justicia administra, deposite su confianza, seguro de su idoneidad, de su independencia y de su decisión para hacer cumplir el principio de legalidad que es la piedra angular del Estado de Derecho, y que este tipo de estado no puede existir en los hechos sin jueces capaces, independientes y valientes, dispuestos a perder su cargo y a atraerse las iras del que manda en cada sentencia o en cada acto de su sublime función, porque, en definitiva, la garantía final y decisiva de los derechos y de los intereses de cada uno de los habitantes del país depende de la personalidad, del carácter, de la moral, y de la responsabilidad del oráculo de la ley que es el juez ( ibídem Dana Montaño y su cita de A. Leo Levin y Edward A Woolley “Dispacht and Delay“ — Despacho y Morosidad – ) al que por cierto hay que dotarlo de recursos, facultades y organización para doblegar con éxito los propósitos dilatorios de algunos litigantes y atender, esto también es esencial, el cúmulo de casos sometidos a su conocimiento y decisión ( Ver en detalle Arthur T. Vanderbilt “ La Justicia Emplazada a Reformarse “. De Palma. Bs. As. 1959 ).
En este tema, el tiempo del que estamos hablando hay que verlo y valorarlo como un tiempo en la vida del justiciable, y mucho más si se trata del imputado en un proceso penal ( ver. Augusto Mario Morello “ El Proceso Justo “. Platense— Abeledo—Perrot. Bs. As. l.994 pág. 383 citando a Germán Bidart Campos ) que tiene el derecho a obtener, luego de un proceso tramitado en legal forma, un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal ( cfr. Corte Suprema de Justicia de La Nación ” Mattei ”, Fallos: 272, 188 ).
Es que la presunción de inocencia y la inviolabilidad de la defensa en juicio y debido proceso legal se integran a una rápida y eficaz decisión judicial ( Corte Suprema, Fallos, 300: 1002 ) que, cuando no llega, conduce a un plus de sufrimiento intolerable, esto es, a una lesión al derecho de ser juzgado dentro de un tiempo razonable, a un mal jurídico o consecuencia del proceso penal que va más allá de lo que el autor debe procesalmente soportar como consecuencia del hecho punible que, al integrar la Cámara Penal de Morón recepté (con adhesión de mis entonces colegas) como atenuante en la individualización de la pena ( ver en lo pertinente Enrique Bacigalupo “ Principios Constitucionales de Derecho Penal “. Hammburabi. Bs. As.1999 pág. 174 y su cita de Jescheck — Waigend “ Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5º ed., 1996 pág. 808 ), bien que hasta el dictado de la ley 24.390.
IV. La ley más benigna.
La ley 24.390 que se dice reglamentaria del artículo 7º de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos por el que se establece que “ toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”, estableció que todo excedente de dos años en la detención preventiva determina el cómputo que resulta el doble del general.
Luego, tratándose como se trata de una ley modificatoria del Código Penal que quiso resolver fundamentalmente la situación de los presos sin condena amparados por el principio de inocencia, pero detenidos sin sentencia más allá del plazo razonable establecido en el Pacto de San José, la solución al tema planteado no puede escindirse de los carriles correspondientes al ámbito temporal de validez de las leyes penales.
Así las cosas, recuerdo, en primer lugar, el principio legal común, aplicable en el orden penal, de que las leyes rigen para el futuro ( doctrina del artículo 3 del Código Civil ) y con arreglo a esto, la regla es que la ley penal rige sólo los hechos cometidos a partir del momento de su entrada en vigor hasta el de su derogación ( cfr. Ricardo C. Nuñez “Derecho Penal Argentino . Parte General “. Omeba. Bs. As. 1.960. To. 1 . pág. 132 ).
La “ ratio essendi “ de la ley es un supuesto general consistente en que ella tiene el fin de hacerse entender primero ( temporal y lógicamente ) por los ciudadanos y luego por los jueces. Y esto es una exigencia tan terminante del derecho, que cuando no ha existido aquella primera posibilidad, la intervención sancionadora del juez queda excluida (vid. Sebastián Soler “ Fe en el Derecho “ Tea. Bs. As. 1.956 pág. 211 ).
En segundo lugar, el principio referido a la irretroactividad de la ley penal más gravosa, que entre nosotros siempre ha tenido el carácter de una garantía constitucional, consagrada por la cláusula según la cual “ ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso “, suma las disposiciones incorporadas al derecho interno (argumento del articulo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), en cuya virtud no se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito... ( artículos 9 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos , 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , 18 de la Constitución Nacional ).
Concordantemente con el sentido de la garantía, la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretó el precepto como una prohibición de que la nueva ley penal empeore las condiciones de los imputados ( Nuñez op. cit. y la remisión a Fallos, 31, 82; 117:22, 140: 34, 2 y 3 del Código Penal, más las citas de Joaquín V. González y Rivarola ) y por esto, agrega Nuñez, el articulo 2º del Código Penal, que dispone la retroactividad de la ley más benigna no constituye una limitación de carácter excepcional al principio de la ley previa.
Entonces, si una ley penal es más gravosa, no sólo cuando castiga un hecho antes impune, o al hecho ya punible le impone una pena más grave, sino siempre que, de alguna manera, desfavorezca, respecto de las consecuencias del delito, la situación jurídico penal del imputado - reviste tal condición desde que es sindicado o detenido como autor o cómplice de la comisión de un delito— ( nuevamente Nuñez op.cit.To. 1 págs. 134 y 135 y la doctrina del artículo 60 del Código Procesal Penal), va sin decir que la ley 25.430 resulta más gravosa que la ley 24.390, por lo que, en la sucesión que producen corresponde considerar separadamente la más favorable al procesado ( argumento del artículo 3º del Código Penal ), ya que en materia de cómputo de la prisión preventiva la norma de cita contiene una excepción a los principios que rigen la validez temporal de las leyes, según los cuales está vedada la aplicación simultánea de dos leyes seleccionando separadamente las disposiciones más favorables de cada una.
En efecto. El articulo 3º se origina en el Proyecto de Código Penal de 1891, artículo 7º, cuya Comisión redactora decía: “ Se hace notar que de las dos leyes una puede ser favorable al procesado en un punto, en la benignidad de la pena, pero desfavorable en el cómputo de la detención preventiva, y que en estas condiciones hay que aplicar las dos leyes, cada una en la parte favorable “ ( conf. Carlos Fontán Balestra “ Tratado de Derecho Penal. Parte General “. Abeledo—Perrot. Bs. As. 1967. To. III págs. 287, 288).
Abocado ahora a dar respuesta a la cuestión planteada, considero que las disposiciones de la ley 24.390 resultan aplicables a imputados y condenados detenidos durante su vigencia, unos por haber estado “ intra muros “ más de dos años, y otros en razón del principio de retroactividad de la ley más benigna que vengo de recordar.
Luego, partiendo del día de la aprehensión del imputado comienza el abono de la prisión preventiva, mientras que el distinto cómputo de ese tiempo va desde el momento en que se exceden los dos años de detención hasta la medianoche del día en el que la sentencia condenatoria que adquiere firmeza, aunque sea con posterioridad a la derogación de la que postulo su aplicación ( 24.390 ); convierte el encierro en pena ( conf. C.C.C. 1—10—928, Fallos: 1 pág. 143 cit. por Ricardo C. Nuñez “ Derecho Penal Argentino . Parte General “. Omeba. Bs. As. 1960, To. II páginas 375, 376 y el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “ Suárez Rosero “ con el comentario de Alberto Bovino en Nueva Doctrina Penal. Del Puerto. Bs. As. 1998 B págs. 631 y siguientes ).
Congruo con lo explayado, la ley 25.430, al derogar los artículos 7 y 8 de la anterior, determina que, a partir de allí, ( 10 de junio de 2001) quienes estuvieran sometidos a prisión preventiva por hechos que se dicen cometidos desde esa fecha, se encuentran excluidos del cálculo compensativo que traía el mencionado artículo 7 de la ley 24.390.
Recuerdo, ya concluyendo, y a propósito de la sentencia definitiva y firme en el asunto mencionada por la Corte Interamericana (“Suárez Rosero” ) con la que se agota la jurisdicción, tras un procedimiento que incluye los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse que, la sentencia adquiere firmeza, cuando se la consiente en forma expresa, o tácitamente; dejando vencer el plazo de impugnación o reserva, y de haberlos articulado, por la inadmisibilidad o improcedencia de los recursos extraordinarios interpuestos. ASI LO VOTO.
A las cuestiones planteadas el señor Juez doctor Mancini dijo:
Tuve ocasión de fijar postura sobre la ley 24.390 en diciembre de 1994 (causa nro. 3495, Sala III, Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro, Libro 7, Registro 5870 del 29/12/94).
En aquella oportunidad sostuve la posición que más adelante transcribiré textualmente, la cual, en definitiva, no tuvo acogida favorable entre los colegas con los que integré los tribunales colegiados, más allá de que nunca hallé réplica frontal válida, según mi estimación, a los argumentos otrora vertidos.
No por obstinación, sino por razones de orden en la exposición y para que quede claro aquello a lo que vengo refiriendo, seguidamente paso a transcribir mi opinión originaria sobre la ley, que como se verá, ya antes de los votos viene vencida por la sola formulación de las preguntas que deben contestarse, las cuales dan por supuesta la aplicabilidad de la ley 24.390 en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, idea esta que yo no he compartido.
Dije en 1994 “La Ley 24.390, que se autotitula reglamentaria del Art. 7, punto 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 9 de la ley) contiene distintas clases de normas...”
“... Por un lado, las que se refieren a la extensión temporal de la prisión preventiva, aludiendo la consecuente posibilidad de soltura del imputado de conformidad con las regulaciones de índole ritual (Art. 1 de la ley)...”
“... Por otro lado, las que indican el modo de computar la prisión preventiva después de transcurridos el plazo de dos años del primer artículo con mención subsiguiente de la modificación del artículo 24 del Código Penal para los casos comprendidos en la Ley (Arts. 7 y 8 de la ley)...”
“... Por último, esta ley también contiene una norma de exclusión para imputados de ciertas figuras y además una disposición de forma...”
“... No merecen ahora comentarios, ni el artículo de autodefinición, ni el de exclusión, ni el de forma (Art. 9, 10 y 11)...”
“... En cambio, cabe el análisis de los dos grupos de normas arriba destacadas (Arts. 1 a 6 y 7/8)...”
“... El lote de normas que va del artículo 1 al 6 incluido, es de nítido y exclusivo cuño procesal, y –así las cosas-, con cita de los artículos 121 y 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, debe recordarse que, siendo la legislación que el Congreso ha producido como legislación local para la Capital Federal y territorios nacionales, no rige entonces en la Provincia de Buenos Aires...”
“... En otro orden, el grupo normativo que se integra con los artículos 7 y 8, constituye legislación que ha dado en llamarse sustantiva o de fondo, es decir, propia de las leyes de derecho común. Así es puesto que, el cómputo de la prisión preventiva (‘computará’ dice el Art. 7) y el respectivo artículo 24 del Código Penal (citado en el Art. 8 de la ley) implican directamente al monto de la pena. Y, claro está, la pena como tal es un asunto inherente al derecho común...”
“... Pero ocurre que, con referencia a estas normas (Arts. 7 y 8), el texto de la ley pretende dejar circunscripto su alcance a la jurisdicción federal y ordinaria de Capital Federal, de conformidad con los dos explícitos reenvíos formulados, precisamente, en los artículos 7 y 8...”
“... En efecto, así está evidenciado con la obviedad literal a que ambos casos se recurre...”
“... Por una parte, la remisión expresa del artículo 7 al artículo 1 respecto del plazo de dos años, se inserta en el campo procesal porque para saber cuando vence dicho plazo, habrá que considerar ineludiblemente el último apartado del artículo 4 de la ley (que por supuesto no rige en las provincias), con cuya aplicación o inaplicación, recién podrá establecerse con fehaciencia el momento en que ha de computarse ‘transcurrido el plazo de dos años’...”
“... Por otra parte –mostrándose nada más que obstinada coherencia-, la mentada remisión del artículo 7 al 1, encuentra correlato en la otra remisión (casi sobreabundante), que, desde el artículo 8 hace a la pretendida modificación del artículo 24 del Código Penal queda legislada solamente ‘para los casos comprendidos en esta ley’, es decir aquellos cuya definición como tales, proviene del ámbito procesal del único distrito que esta afectado por la reforma...”
“... Si el Congreso hubiese cambiado el modo de computar la prisión preventiva en todo el país (lo que no ocurrió), el artículo 7 habría referido al plazo de dos años sin mención alguna del artículo 1; y el artículo 8 no tendría la limitación expresa que tiene...”
“... Esta muy claro entonces que el Congreso, habiéndolo querido o no, -ya no tiene importancia porque la letra no deja dudas- legisló (Arts. 7 y 8 de la Ley 24.390), sobre una cuestión de derecho común (si se quiere de fondo), con pretensión de que dicha normativa rija solamente para la Capital Federal, territorios nacionales y jurisdicción federal...”
“... Pues bien, lo cierto es que no podría ni puede válidamente hacer tal cosa...”
“... El artículo 75 inc. 12 de la Constitución Nacional nos muestra que los Códigos a dictarse por el Congreso, deberán serlo con alcance para todos los distritos de la Nación (Capital y provincias)...”
“... Y más allá de la vulneración funcional que constitucionalmente ello entraña en el ámbito de las atribuciones del Poder Legislativo, también debe advertirse, ya no desde el punto de vista funcional, -que acaso no sea cuestión judiciable- sino desde una óptica respetuosa de los derechos individuales garantizados por la Constitución, que en cada caso de aplicación circunscripta a una jurisdicción, se quebraría el principio del artículo 16 de la Constitución Nacional, recogido asimismo en el artículo 24 de la Ley 23.054 por la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que tiene jerarquía Magna (Art. 75 inc. 22 de la Const. Nacional)...”
“... Ahora bien, así las cosas, las únicas respuestas judiciales lógicas y válidas son las siguientes:
Los jueces provinciales no pueden aplicar la ley 24.390 puesto que en su totalidad, es normativa que el Congreso ha sancionado como legislatura local....”
“... A los jueces de Capital Federal y los jueces federales, formalmente alcanzados por la legislación del Congreso, les corresponderá aplicar la ley 24.390, con excepción de la regulación que surge de los artículos 7 y 8, disposiciones estas últimas que, en cada caso, deberán excluir –pedido fiscal mediante o no, según lo crean- por inconstitucionalidad, con fundamento en las explicaciones antes vertidas, con las pertinentes citas de derecho ya mencionadas, a las que acaso corresponda añadir la del artículo 116 de la Constitución Nacional que alude genéricamente al control judicial de constitucionalidad....”
“... Y así esta casi concluido el estudio del tema en los primeros aspectos que surgen como importantes. Sin embargo, pondero necesario hacer referencia a una posible apreciación a este asunto, que quizá puede insinuarse desde las provincias para intentar dar operatividad en sus jurisdicciones a los artículos 7 y 8 de la ley analizada...”
“... Efectivamente, podría sostenerse que, admitido como lo está que el Congreso no tiene atribuciones para legislar el derecho común limitándolo a la Capital Federal exclusivamente, entonces debe pensarse que los legisladores quisieron darle –o aún sin quererlo, le dieron- a la legislación (arts. 7 y 8 Ley 24.390) alcance general para todo el país...”
“... Este argumento no puede invocarse con mayor seriedad, toda vez que lleva ínsita una aseveración que no proviene de un razonamiento fundado, constituyendo entonces una arbitrariedad, en el sentido más sobrio del vocablo. La mentada argumentación invierte el orden lógico y parte de un presupuesto al que discrecionalmente toma como cierto, dándole sin embargo la categoría de necesariamente cierto...”
“... En efecto, se dice como presupuesto: el Congreso no yerra, y por ende, si apareciera como equívoco entonces el contenido de la ley debe ser leído distintamente de lo que realmente dice, de modo tal que, con dicha lectura, ni el dictado de la ley, ni la ley misma tendrían cuestionamiento alguno...”
“... Y más allá de esta descalificación preliminar que cabe adjudicarle a esa idea desde una visión formulada desde la lógica instrumental, si no obstante ello se desea brindar respetuosamente a dicha opinión la categoría de un postulado merecedor de réplica, entonces debe añadirse que el argumento en sí, como tal, no tiene visos de prosperar en el ámbito de la motivación de una resolución justa...”
“... Ello porque la propuesta de dar lectura al artículo 7 de la ley sin la frase ‘...previsto en el art. 1...’ y al artículo 8 sin la frase ‘...para los casos comprendidos en esta ley.’, solamente podría encarrilarse por dos vías, a saber: la de interpretación y la de inconstitucionalidad...”
“... La vía de interpretación dirigida a esa finalidad, esta insalvablemente obstaculizada por la hermenéutica literal que a su tiempo fue considerada, sin que aparezca –según lo estimo- ni el más mínimo resquicio interpretativo que permita sostener lo contrario de lo que la ley dice, menos aún si lo dice, como en este caso ocurre, con indicativa armonía en los dos artículos en cuestión (7 y 8)...”
“... El camino de la inconstitucionalidad (inversa, diría) nace de la idea de que, en cada caso, los Magistrados pasen a sostener que la frases antes entrecomilladas de los artículos 7 y 8 de la Ley 24.390. serían inconstitucionales por violentar el principio de igualdad ante la ley, con lo cual debería desoírselas, lográndose de tal guisa la aplicación de la ley en todo el país y por ende en el caso provincial en concreto...”
“... Alquimia judicial...”
“... En realidad ese razonamiento jurídico no va por la buena senda, habida cuenta de que le atribuye al control de constitucionalidad, cuya mecánica esta en manos del juez la facultad de crear mágicamente derecho nuevo...”
“... Más que interpretando controlando la constitucionalidad, emergen los jueces legislando...”
“... En efecto, esta clara y uniformemente establecido y aceptado por el derecho judicial, o si se prefiere por la jurisprudencia superior que la revisión de constitucionalidad se hace desaplicando una norma en el caso concreto siempre que allí, en ese caso, su aplicación lesione alguna disposición de la Constitución que alguien pueda invocar en su favor...”
“... Esto nada tiene que ver con el grotesco de voracidad legislativa que entrañaría la pretensión de quitar algunos vocablos de una disposición, vaciándola del contenido que literalmente tenia asignado y pretendiendo además que dicha norma adquiera una conducencia distinta, o precisamente opuesta, a la que auténticamente traía desde su génesis...”
“... Descartadas entonces la interpretación y la inconstitucionalidad como vías para modificar lo que la ley dice las conclusiones antes expuestas quedan incólumes...”
“... Si se leen las versiones taquigráficas del tratamiento en el Senado se verá que las complicaciones del anteproyecto fueron advertidas por muchos senadores, no obstante lo cual –celeridad mediante- la confusión se apoderó del momento y, en definitiva, se termino por aprobar un proyecto casi inútil...”
“... Vale, ahora sí, comentar brevemente que la circunstancia de que la ley se autodenomina reglamentaria no agrega nada al asunto, porque las modificaciones sobre el derecho de fondo (en este caso, las que tienen que ver con la pena) siempre deberán hacerse a partir de una ley con alcance para todos los distritos del país; y por otro lado, las novedades procesales seguirán siendo un resorte de cada provincia, más allá que a través de normas de nivel Constitucional –pero jamás de simple nivel legislativo- acaso pueda intentarse agregar alguna otra pauta procesal vinculada con las garantías constitucionales de esa índole...”
“... Todo lo dicho deja en exhibición lo inadecuado del proceder de los poderes que lanzaron la ley...”
“... Sin embargo, no hay razón para ser genérica y exageradamente critico de la tarea permanente de nuestro Congreso Nacional, porque en lo que a técnica legislativa se refiere, en general, es reconocida su superioridad en calidad y prolijidad, respecto de otros parlamentos, incluso de naciones avanzadas...”
“... Pero, en el caso concreto, no sería bueno ser en exceso condescendiente. Lo cierto es que, en la emergencia, esta ley ha sido francamente defectuosa y torpe, sin que la discusión parlamentaria haya mostrado la altura que debía...”
“... La peor consecuencia del despropósito legislativo es la incertidumbre con la que se hizo nacer a las expectativas generadas en los justiciables que pueden creerse beneficiados con la ley, más aún cuando, -según lo estimo- los Funcionarios y Magistrados judiciales difícilmente se enfilen tras una única postura, sin que en éste caso mi indicación para los jueces de otra jurisdicción deba verse como una sobreabundante pretensión de dar clase, sino –muy de otro modo- solamente como una referencia para brindar aristas bien definidas al argumento, más allá de que, en alguna medida debe llamar la atención el silencio de Magistrados, y en especial de Fiscales Federales o de Capital Federal, sobre el tema de la eventual inconstitucionalidad del nuevo modo de computo, sobre todo cuando muchos de ellos han desbordado las mesas de café y los medios de difusión con farragosos discursos contra la ley, pero –precisamente- sin hacer mención a los cuestionamientos aquí esbozados...”
“... La solución, como siempre, esta en hacer lo que jurídicamente corresponda, y no en pretender, por el contrario que un capricho interpretativo sea lo que corresponde...”
“... Entonces, y para finalizar, a modo de último resumen, de conformidad con la fundamentación desarrollada desde el inicio, sostengo que la Ley 24.390 (que si es aplicable en la Capital Federal y en toda jurisdicción federal en su aspecto procesal –Art. 1 al 6-, mas la norma de exclusión –Art. 10- y la estéril autodefinición –art 9-) es totalmente inaplicable en la provincia de Buenos Aires, territorio para el cual –al igual que las demás provincias-, y de conformidad con su texto, no aparece legislada, siendo por ende que ningún pedido formulado a partir de ella puede prosperar, cualquiera sea la vía por la que se lo intente (excarcelación, revisión, nuevo cómputo o libertad condicional o soltura innominada)...”
Ahora bien, repitiendo que este llamado a plenario tiene por superada a la polémica que se trasunta en los párrafos entrecomillados, paso, en concreto a dar respuesta a las preguntas puntualmente motivadas por la convocatoria.
En ese orden adhiero, por sus fundamentos, al esmerado voto del señor Juez Dr. Ricardo Borinsky.
A las cuestiones planteadas el señor Juez doctor Hortel dijo:
Adhiero a lo expresado por el Dr. Borinsky, sólo añado que:
Dice Nuñez, que la ley penal no puede regular hechos cometidos antes de su entrada en vigor, si perjudica la situación jurídica de los responsables, pero debe regularlos si es beneficiosa para ellos. La ley penal más gravosa carece siempre de efecto retroactivo: nunca puede ser aplicada a hechos cometidos antes de ser ella obligatoria. La ley penal no puede tener, según el lenguaje de la teoría y jurisprudencia constitucionales, el sentido de una ley ex post facto, o sea de una ley posterior al hecho que empeore la condición de los acusados. (T. Parte general-1,pág.l33).-
El art. 2do. del Cód. Penal, establece la justicia objetiva de la retroactividad o de la ultraactividad de la ley penal más benigna, imponiendo la obligación de la ley de esta naturaleza, aunque en este último caso, la ultraactividad de la ley penal hace referencia a la idea de su aplicación, después de haber perdido su vigencia, a los hechos regulados por ella, cometidos antes de ese momento y todavía no juzgados, lo que no representa una excepción al principio “tempus regit actum”, pues los hechos a los cuales se aplica son los cometidos durante su lapso de vigencia, lo que solo es posible en virtud del principio de la ley penal más benigna.-
Pero la ley mencionada por el art. 2do. del Cód. Penal, no puede formarse mediante disposiciones sacadas de dos o más cuerpos legales distintos. Si se procediera de esa manera, el juez no aplicaría al caso una ley, sino dos o mas leyes, alterándose así el sentido de dicho artículo 2do. que no quiere concederle al interesado la situación más favorable dentro del sistema total de la sucesión de leyes, sino únicamente la ley más favorable..-
La única excepción al principio de la unidad de la ley aplicable, sancionada por el art. 2do. esta admitida por el art. 3ro. del Cód. Penal, respecto del cómputo de la prisión preventiva. Esta excepción, manda que en el cómputo de la prisión preventiva se observe separadamente la ley más favorable al acusado. Por lo tanto si la regla del cómputo de la prisión preventiva que integra el organismo de la ley más benigna, es más gravosa que la de la ley menos favorable, el juez debe computar la prisión preventiva según la regla de esta ley.-( Nuñez, Parte General-1, pág. 138; Soler, T.I, pág. 194.)
Zaffaroni, por su parte, sostiene que la disposición del art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cancela todas las discusiones que ponían en duda o limitaban la retroactividad de la ley más benigna.-(Derecho Penal, Parte General, pág. 114.).-
En virtud de lo expuesto entiendo que en la aplicación de la ley 24.390, como en cualquier otra, debe aplicarse la regla sencilla del art. 2do. del Cód. Penal, con la modificación ya aludida del art. 3ro. del mismo texto legal, debiendo aclarar que mi disconformidad permanente con la vigencia de la ley 24.390, no tiene influencia para el momento de aplicar la ley vigente, a lo que estoy sometido por mi compromiso constitucional.-
En lo demás, he dicho, coincidiendo con Enrique Pessina, que el círculo del principio de legalidad, se cierra no sólo con la garantía penal, relativa a la legalidad de las penas, sino también con la garantía ejecutiva, que le asegura al ciudadano privado de su libertad, que la pena será cumplida y ejecutada conforme lo que manda la ley (art. 18 de la Constitución Nacional).
Asimismo, el principio de igualdad ante la ley, impide que una persona cumpla la misma pena en forma más gravosa, en una provincia que en otra, o en el ámbito nacional, motivo por lo cual es correcto que el Código Penal legisle sobre un instituto procesal como lo es la prisión preventiva, como lo hace – por ejemplo – en los arts. 3ro. y 24 (art. 16 de la Constitución Nacional).-
A las cuestiones planteadas el señor Juez doctor Sal Llargués dijo:
Adhiero a los votos de los doctores Borinsky y Hortel en igual sentido y por los fundamentos contenidos en los mismos.
A las cuestiones planteadas el señor Juez doctor Natiello dijo:
A partir del precedente de la Sala de Feria de éste Tribunal de Casación provincial, en causa 5944, (resolución del 25 de enero de 2001), se entendió que “... la aplicación de la ley 24.390 por parte del órgano jurisdiccional “a-quo’... en lo futuro no podrá superar el lapso (de tiempo) insumido por la instancia de casación, determinada ella hasta la notificación de la resolución del recurso interpuesto...”, y que “...sus efectos en cuanto al cómputo establecido en el art. 7º deben armonizarse en orden a los requerimientos constitucionales por lo que no pueden extenderse razonablemente más allá de la garantía de la doble instancia constitucionalmente debida al justiciable...”.
No comparto el limite temporal impuesto a la ley por el fallo en cuestión.
Mi propuesta es que la aplicación de la ley 24.390 por parte del órgano jurisdiccional “a-quo”, en causas donde los imputados se encuentren cumpliendo detención con anterioridad al 10 de junio de 2001 (fecha de la entrada en vigencia de la Ley 25.430), no podrá superar el lapso de tiempo insumido por la instancia extraordinaria respectiva (sea esta de casación ante el Tribunal homónimo, o ante la respectivas Cortes Provinciales o Nacional), determinada ella hasta la notificación de la “concesión’ del respectivo recurso interpuesto, y que sus efectos en cuanto al cómputo establecido en el art. 7º debe armonizarse en orden al texto y el espíritu de las disposiciones constitucionales, por lo cual no podrán extenderse razonablemente más allá de la fecha del dictado de la sentencia definitiva, y eventualmente, de la fecha de la concesión del legitimo ejercicio de su derecho a exteriorizar y poner en funcionamiento la garantía de la doble instancia constitucionalmente debida al justiciable.
Que el cómputo al respecto será los dos primeros años de detención se contarán simples (1x1); los que transcurran con posterioridad a esa fecha y hasta el dictado de la sentencia definitiva dobles (2x1); y el resto, volverá a contarse simple.
Respecto de las causas ya sentenciadas definitivamente que no hayan sido recurridas, el cómputo privilegiado se contará hasta la fecha del dictado de la respectiva sentencia definitiva, excluyendo obviamente los dos primeros años de detención.
Con relación a las recurridas, dicho cómputo se mantendrá (también excluyendo los dos primeros años de detención) hasta la fecha de concesión de los primigenios recursos extraordinarios, y ello pues, - si bien se tratan de sentencias definitivas ya dictadas -, las mismas no fueron consentidas por las partes.
La garantía de la doble instancia es un derecho inalienable que desde siempre encontró cabida y resguardo en nuestro Ordenamiento Legal, a partir del dictado de nuestra Carta Fundamental, y los justiciables lo han disfrutado desde ese inicial momento.
Prueba de ello lo constituye la organización jerárquica, escalonada y piramidal de nuestro Poder Judicial, con órganos específicos para hacerse cargo de dicho contralor de garantías.¬
Pero si bien el disfrute de ese derecho inalienable de manera alguna podrá verse menoscabado por disposición legal alguna que contravenga postulados constitucionales en la materia, ello no quita que la ley lo regule convenientemente, evitando en lo posible, la coexistencia de circunstancias que pongan cortapisas a la potestad de los jueces, o a los superiores intereses de la Constitución y del Estado.¬
Sí, como bien dice el Dr. Domínguez .... con el dictado de la sentencia condenatoria (art. 14 numeral 5 PIDCC) queda fuertemente desvirtuada la presunción constitucional de inocencia ...”, (criterio que también sostuviera el Dr. De La Rua en pleno debate legislativo de la norma nacional mencionada, el 2-11-94), entendiendo que por dicha circunstancia”....en este caso no debe computarse el plazo.. .”), lo que en realidad aparece como de toda evidencia es que: con el dictado de la primera sentencia condenatoria (en rigor: la sentencia definitiva en la causa), es que el cómputo privilegiado debía ceder, y no esperar a que ésta quede “firme”.
Por lo demás, no tiene indispensable incidencia en el tema “la carencia de firmeza de dicha resolución”, porque - en rigor - operada una segunda instancia revisora, siempre quedaría la posibilidad de ejercitar mecanismos impugnativos en camino a esa “ulterior” característica de la resolución (firmeza), tales como la eventual interposición de otros recursos extraordinarios ante las Cortes provinciales o la reserva del caso Federal ante la nacional.
En realidad, la “ratio” de la ley 24.390, definitivamente fue que ningún procesado en “detención” preventiva, permanezca en esa situación de indefinición de su constitucional presunción de inocencia, y privado de su libertad por un lapso mayor al razonable de dos años, sin la sentencia definitiva que la esclarezca. - (Art. 1º “ab-initio”).
Evidentemente, el tema guarda relación especifica con la excarcelación, con la que podrían beneficiarse los “detenidos” preventivamente.
Ello desde que, obviamente, la mentada disposición legal no se refiere, ni nada dice al respecto con relación al sinnúmero de “procesados” que no se encuentran privados preventivamente de su libertad, y sobre los que también pesa la indefinición de la presunción de inocencia mentada, y respecto de los cuales también opera la garantía constitucional de la “doble instancia” revisora.
Pero, además, de seguido el legislador (y siempre vinculado al tema excarcelatorio) -advertido de la realidad de nuestros Tribunales, y de la eventual complejidad y cantidad de causas que pudieren serle atribuidas a cualquier procesado- instauró las condignas prórrogas de la medida cautelar, sometidas a la razonada discrecionalidad del juez interviniente, mas con la obligación de comunicar “. . . de inmediato al Tribunal de Apelación que correspondiese...” para que ése Organo Superior, arquetipo de la materialización de la garantía de la doble instancia de contralor, pudiere implementar el mismo. - (Art. 1º “in fine”).
A mayor abundamiento, en su artículo 2º establece que “... los plazos previstos en el articulo precedente serán prorrogados por seis meses más cuando los mismos se cumpliesen mediando sentencia condenatoria y ésta no se encontrare firme...”.
O sea, que si a la fecha del vencimiento de cada uno de dichos plazos, se dictare la sentencia condenatoria, y ésta fuera recurrida, la prórroga de la detención - —que continuaría vigente -, no podría superar seis meses más.
De esta manera establecía un límite temporal al periodo en el cual un procesado privado de su libertad, podía permanecer en esa particular situación de detenido “preventivamente”.
Pero esa situación especial de detención “preventiva” de un procesado, de manera alguna tendría incidencia en las previsiones relativas a la “doble instancia”, y menos aún respecto del lapso de dos años en el cual razonablemente deberían concluirse todos los procesos con el dictado de una sentencia, (tanto respecto de los detenidos preventivamente como de los que no lo están), y menos aún se refiere a que dicha sentencia definitiva necesariamente debería quedar “firme” en dicho lapso.
La mentada garantía de la segunda instancia revisora, es la “facultad” (pues no es obligación legal) que tiene todo condenado por sentencia “definitiva” (obviamente no firme), a que - en instancia de garantías - se la revise por un Tribunal Superior, para asegurarse que el resolutorio dictado sea “justo”, o por lo menos, para que se lo controle en punto a su legalidad, o ausencia de arbitrariedad, absurdos valorativos o carencia de razonabilidad.
Como puede desprenderse de un análisis auténtico del art. 121 de la Constitución Nacional y de las actas de la Convención Constituyente de 1853, las provincias se reservan todo el poder no delegado específicamente en el Estado nacional, y en consecuencia lo procesal (y de ello se trata la materia excarcelatoria) deviene materia sometida a la soberanía legislativa provincial.
Que si bien el Código Penal no regula los temas relativos a la prisión preventiva, tampoco - como sostiene el Dr. Piombo - puede ignorarla, pues su cumplimiento implica un adelantamiento para el cómputo futuro de una eventual sentencia definitiva, condenatoria a pena privativa de libertad.
De tal manera la redacción originaria del art. 24 del Código Penal, establecía un conteo diferenciado entre los lapsos de encierro sufridos “preventivamente”, para su oportuno cómputo como pena al encontrarse con sentencia definitiva.
Respecto de una eventual sentencia definitiva a pena de “reclusión”, postulaba que dos días de detención preventiva equivaldrían a un día de reclusión (estableciendo una equivalencia disminuida que, en virtud de la mayor gravedad del tipo de pena, llevaba a computar “la mitad” de la cautelar efectivamente cumplida).
Si se tratare de una pena de “prisión”, era una relación de estricta equivalencia con la cautelar cumplida. Eso era lógico pues ningún detenido “preventivamente” podría estarlo, sometido a un régimen más gravoso como resultaba ser la reclusión, si aún no había recibido la sentencia definitiva.
El apuntado, se trataba de un cómputo no precisamente “privilegiado” sino más bien diferenciado - en lo que hace al conteo del período de tiempo efectivamente cumplido en situación cautelar -, respecto del que resultara condenado a pena definitiva de reclusión.
Con posterioridad, y ante la necesidad de implementar un instrumento compensatorio ante la desmesurada extensión de los procesos sin que culminaren con el dictado de sentencia definitiva en un plazo “razonable”, se estableció éste en el término de dos años.
Al final de ese “razonable” período de dos años, los Magistrados de la República debían culminar los procesos dictando una sentencia definitiva, y tal circunstancia - en el sentir de De la Rua - hacia cesar, aunque no se encontrare firme la sentencia condenatoria - la presunción constitucional de inocencia, la cual, de esta manera, quedaría fuertemente desvirtuada.
Decía el Legislador Nacional en el debate legislativo de la norma en cuestión que: “...debe quedar en claro que una vez que haya recaído sentencia condenatoria, aunque esta no este firme, ya significa que hay una decisión jurisdiccional de fondo, seria, que es más que la semiplena prueba, aunque...no esté firme; de cualquier modo, ya hay una declaración de culpabilidad...en este caso no debe computarse el plazo...” (clarifico yo: el plazo privilegiado).
Entiendo que, (con ser razonablemente discutibles los montos de las equivalencias en uno y en el otro caso), lo cierto es que ni el texto de la anterior redacción del articulo 24 del Código Penal, ni el del art. 7º de la Ley 24.390 resultan inconstitucionales, por no resultar arbitrarios; pero coincido con el Dr. Piombo que un análisis de razonabilidad muestra que la aplicación de la última de las equivalencias premencionadas - la prevista por la ley 24.390 - no puede ser extendida “ad infinitum”, hasta prácticamente “licuar” las penas de los más graves delitos interponiendo recurso tras recurso, de manera de no pasar al estadio de condena firme.
Ese fue precisamente el motivo para hacerle decir al Dr. De La Rua, que no resultaba indispensable que la sentencia definitiva –condenatoria ¬se encontrare “firme”, y que “...habiendo recaído sentencia condenatoria, aunque esta no este firme....no debe computarse el plazo...”.
Por otra parte, no advierto que relación o incidencias pueden tener esas garantías inalienables - con las que cuenta “todo justiciable”, de revisar por una instancia superior la sentencia definitiva dictada -, con el “cómputo privilegiado” que establece el art. 7º de la citada ley, en relación con el dispositivo del art. 24 del Código Penal.
Por el contrario, el condenado por sentencia definitiva - so pretexto del legitimo ejercicio de esa prerrogativa de revisión de su fallo - no adquiere un mejor derecho para que se le “modifique” o “reduzca” (y mucho menos se le licúe) la pena definitivamente impuesta, como consecuencia y en virtud de ese cómputo “privilegiado”, que fuera instituido exclusivamente para regular las detenciones preventivas, por un plazo razonable de tiempo.
Pretender lo antedicho resultaría una situación desigualitaria frente al resto de los condenados que se encuentren gozando - por ejemplo - del beneficio de la excarcelación, o cuya pena les fuera impuesta en suspenso, pues - en esos casos - el cómputo privilegiado no operaria respecto de ellos.
Pero hay más. Decíamos al principio que: ante la necesidad de implementar un instrumento compensatorio ante la desmesurada extensión de los procesos sin que culminaren con el dictado de sentencia definitiva en un plazo “razonable”, se estableció éste en el término de dos años.
Durante ese “razonable” período, - al tiempo del definitivo cómputo de la pena -, el detenido preventivamente computaría el encierro sufrido, sin cómputo privilegiado alguno, o sea un día de encierro preventivo por un día de condena definitiva.
Pero al final de ese “razonable” periodo de dos años, sin sentencia definitiva, los procesados detenidos “preventivamente” se verían beneficiados por el cómputo privilegiado del art. 7º de la ley citada, que establecía que si la pena resultaba de prisión, los días de la detención “preventiva” se computarían dos por uno; o un día por un día, si fuere de reclusión.
Vemos entonces que la antedicha no era la única situación desigualitaria que se produciría si se aplicare indiscriminadamente ese cómputo privilegiado, fuera de la previsión legal autorizada.
Supongamos - a titulo de ejemplo - dos condenados a una misma pena de 14 años de prisión, que fueran detenidos el mismo día (pongamos el 1/1/1990) y resultaran cada uno de ellos sentenciados en la misma fecha (1/1/1994) o sea cuatro años después del momento de su detención.
¬Aplicando el cómputo privilegiado a ambas condenas, tendríamos que, cada uno de ellos, al tiempo del dictado de sus respectivas sentencias definitivas llevarían cumplidos seis años, (los dos primeros años contados simple, y los dos restantes doble), no obstante haber permanecido cuatro años en prisión.
Supongamos que uno sólo de ellos decida recurrir su sentencia, en cambio el otro la consienta expresamente, (o no llegue a cumplimentar los requisitos de admisibilidad de su recurso en término, o desista del remedio interpuesto).
Respecto del condenado que no recurriera - al adquirir firmeza inmediatamente su sentencia - el cómputo final de la pena operaria el 1/1/2002, pues le restarían por cumplir ocho de los catorce años inicialmente impuestos.
En cambio, el que hiciera uso del derecho a recurrir el fallo, (aún en el caso de que el mismo fuere confirmado en todos sus términos) si la resolución confirmatoria se dictare el 1/1/98, (o sea pasados cuatro años) su cómputo final de pena operaria el mismo día 1/1/1998 sin que le reste por cumplir ningún día más de detención, de los catorce años inicialmente impuestos, pues con el cómputo privilegiado habría purgado la pena.
Esa situación es definitivamente injusta respecto de aquél que - por el motivo que fuere - no recurrió el pronunciamiento definitivo.
Sentado lo anterior, una elemental razón de justicia, - valor supremo garantizado por la Constitución Nacional - que lleva a respetar a cada hombre como fin en si mismo, y a proteger y a hacer respetar cabalmente su seguridad jurídica, conduce a entender como la solución mas justa y equitativa - según mi modesto parecer - que: El “cómputo privilegiado” de los días de detención preventiva sufrida efectivamente, - que deban considerarse como equivalentes a los períodos de encierro que esa persona tendría que soportar como sentenciado por un pronunciamiento definitivo -, sólo se materialice comenzando a computar doble – exclusivamente - el periodo de tiempo contado con posterioridad a los primeros dos años de detención sin sentencia definitiva, y culminar al dictado de ésta.
De manera tal que los dos primeros años de detención se contarán simples (lx1); los que transcurran con posterioridad a esa fecha y hasta el dictado de la sentencia definitiva dobles (2x1); y el resto, volverá a contarse simple.
Recapitulando, va de suyo que propongo que las disposiciones de la ley 24.390 resultarán sólo aplicables a imputados detenidos durante su vigencia, y que los condenados con sentencia definitiva - aún las que no se encuentren firmes - no gozarán del cómputo privilegiado de marras, luego del dictado de la misma.
También viene dicho que las disposiciones relativas al cómputo privilegiado del art. 7 de la ley 24.390, regirán aún con posterioridad a la derogación de la norma en estudio, para los casos en que se encuentren en esa situación de detención con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.430, por aquello de la aplicación retroactiva de la ley más benigna y las disposiciones constitucionales, en cuya virtud no se puede imponer penalidad más gravosa que la aplicable al tiempo de la comisión del delito (art. 17, 18, 75 inc. 22 Constitución Nacional).
Entiendo - en consecuencia - que se encuentran excluidos del cómputo privilegiado, que tría el art. 7º de la ley 24.390 – obviamente -, todos los casos en que se ventilen hechos cometidos a partir de la precitada fecha de vigencia de la ley 25.430.
Así lo voto.
A las cuestiones planteadas el señor Juez doctor Piombo dijo:
1. Voy a reproducir aquí la doctrina que, como juez de este Tribunal , he contribuido a sentar en ejercicio de mi función.
2. En el señalado orden de ideas he dicho que en virtud del sistema de división de poderes legislativos entre la Nación y las provincias, el Código penal no regula la prisión preventiva; pero no puede ignorarla no sólo en razón de que es dato de la realidad que todas las unidades federativas la reglamentan a través de sus códigos adjetivos que dictan de conformidad con las atribuciones constitucionales que les son inherentes, sino porque al consistir dicho instituto en el sometimiento a un régimen de encierro, su cumplimiento implica un lapso computable frente a la eventual imposición de condena privativa de la libertad (Sala de feria, sent. del 25/1/01 en causa 5944, “Alonso)
3. También he puntualizado que un análisis de razonabilidad demuestra que la aplicación de la ley 24.390 no puede ser extendida “ad infinitum”, puesto que por explicables motivaciones que hacen a la psicología hedonista, puede pretenderse licuar las penas más graves mediante el expediente de interponer sucesivos recursos de manera que la condena no pase al estado de cosa juzgada. En tal virtud, habida cuenta que el servicio de justicia que cada unidad federada debe prestar para el pleno funcionamiento de la “garantía federal” del art. 5 de la Constitución Nacional, sólo comprende las dos instancias constitucionalmente obligatorias en el proceso penal, únicamente a éstas debe extenderse el cómputo privilegiado; quedando fuera del beneficio las terceras o ulteriores instancias jurisdiccionales que resultan materia reservada a cada provincia, y que es potestativo establecer o no según conviniere a sus intereses o necesidades (Sala de feria, sent. del 25 1 01 en causa 5944, “Alonso).
4. Hoy el panorama es distinto, dado que la normativa en examen ha sido derogada y sólo importan sus efectos residuales.
Respecto de esto último he sentado en reciente fallo que el cómputo privilegiado de la ley 24.390 tiene efectos hasta la terminación de su vigencia por obra de la ley 25.430, es decir ocho días después de la publicación de esta última en el Boletín Oficial, ocurrida el 1/6/2001 (art. 2 del Código Civil y mi voto en causa 9215 del 23/1/01).
5. Ratifico aquí la postura que dejé delineada.
Ninguna duda me cabe que la ley 24.390, al establecer la equivalencia entre prisión preventiva y sanción privativa de libertad, incorporaba preceptos
de carácter penal y, por lo tanto, alcanzables por el art. 2 del Código Penal. Empero, tampoco abrigo vacilación alguna que la voluntad clara, expresa, positiva y precisa del legislador fue terminar de ahí en más con el vicio que señalara en el parágrafo 3 de este voto. Todas las declaraciones públicas de los legisladores y el propio debate parlamentario ilustran sobradamente al respecto. Y tratándose de dos normas de igual jerarquía con miras al art. 31 de la Constitución Nacional, se aplica sin ambages el principio “lex posteriori derogat priori”. Recuerdo, por último, que es doctrina de esta sede que “lo primero que debe observar el intérprete es el alcance de las palabras que emplea la ley y la intención que trasuntan. En un paso intelectual inmediato, si la intención del legislador o finalidad de la preceptiva no surgiera objetivamente clara, recién procede acudir a los datos aportados por su construcción sistemática; para en un tercer momento arribar, si fuera necesario, a la investigación de los documentos políticos y parlamentarios concernientes al proceso legislativo que dio vida a la normativa sujeta a interpretación” (Sala 1, sent. del 6/7/00 en causa 818, “Recurso de casación fiscal”; idem del 7/9/99 en causa 316, “Recurso de la Fiscalía General del Departamento Judicial de Mar del Plata en causa 147”) . Aquí todos los elementos asequibles a la investigación hermenéutica dan un claro resultado.
Sólo cabe, entonces, hacer producir a la ley todos sus efectos.
A las cuestiones planteadas el señor Juez doctor Celesia dijo:
I. Si bien la ley 24.390, tal como se presentaba antes de su modificación, dio un tratamiento conjunto a cuestiones procesales como el cese de la prisión preventiva por la excesiva duración del proceso y a otras cuestiones sustantivas como la modificación de la norma del art. 24 del Código Penal, ello no impide diferenciar la naturaleza de las cuestiones tratadas ni desconocer sus diferentes ámbitos de aplicación.
Los arts. 1 a 6 de la mencionada ley contemplaban un régimen de libertad provisoria estableciendo un plazo máximo de duración de la prisión preventiva, aplicable dada su naturaleza procesal en el exclusivo ámbito de la Capital Federal y los territorios de jurisdicción nacional, donde el Congreso de la Nación tiene atribuciones pare legislar en materia de procedimiento, en tanto los arts. 7 y 8 modificaban, en virtud de la facultad que el art. 75 inc. 12 de la C.N. le confiere, el art. 24 del Código Penal en cuanto a la forma en que debía ser computada la prisión preventiva a los fines del cumplimiento de la pena, una vez transcurridos dos años desde el inicio de la coerción, beneficiando a todos los condenados a una pena privativa de la libertad en el territorio de la Nación Argentina con un cómputo doble luego de operado dicho término.
La prisión preventiva es una medida de coerción personal destinada a asegurar la comparencia del inculpado y el fin del proceso que es la realización del derecho penal, que posee la característica de ser un medio asegurativo de la sujeción al proceso mas no sancionador, desde que no configura una pena ni puede considerarse anticipo de ella y por ello es de naturaleza cautelar, provisoria y eminentemente procesal, correspondiendo su regulación a las legislaturas locales por ser estos los órganos encargados de dictar las leyes procesales.
Sin embargo, en cuanto la prisión preventiva importa una efectiva privación de la libertad tiene relación con la pena y aparece tratada entre las disposiciones de fondo por ser necesariamente complementaria de las normas de derecho penal sustantivo que contribuye a definir en sus alcances.
El art. 7 de la ley 24.390 modificatorio del art. 24 del Código Penal no se refería con la remisión al plazo de su art. 1º a la prisión preventiva como medida de coerción, cuya regulación es materia propia de las reglamentaciones procesales provinciales, sino a su cómputo a los fines de la pena, es decir a la incidencia que la ley penal le otorga en el cumplimento de la pena, cuestión propia del derecho sustantivo que por merecer una aplicación territorial uniforme para asegurar la igualdad ante la ley, aparece comprendida por la ley de fondo y participa de los principios constitucionales que se refieren a esa parte del ordenamiento jurídico.
En derecho penal rige el principio de prohibición de la retroactividad y su contracara, el de ultraactividad de la ley más benigna.
Si la ley vigente en el momento del hecho no es la misma que rige al dictar la sentencia debe aplicarse la ley más favorable.
La prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal es una consecuencia del principio de legalidad establecido en el art. 18 de la C.N. y la sujeción a la ley constituye una garantía de objetividad y seguridad jurídica pues tanto el comportamiento punible como la medida de la pena deben ser determinados por anticipado y con validez general mediante una ley dictada con anterioridad al hecho.
La cuestión de determinar cual es la ley más benigna se resuelve en general aplicando la que en el caso concreto conlleve la sanción menos grave, habiendo merecido en cuanto al cómputo de la prisión preventiva un tratamiento expreso a partir de la jurisprudencia contradictoria que generó el código de 1886 y la inclusión como regla en el proyecto de 1891 que pasó al código vigente en la disposición de su art. 3º.
La previsión allí contenida es tan clara y específica que, tratándose el computo de la prisión preventiva establecido en los arts. 7 y 8 de la ley 24.390 de una cuestión de índole penal, corresponde dar como respuesta a la primera cuestión que considero que por ser ley más benigna esas disposiciones resultan aplicables al cómputo de las penas que correspondan a todos los delitos cometidos durante su vigencia, aún cuando deban ser juzgados con posterioridad a la sanción de la ley 25.430.
II. El art. 7 de la ley 24.390 que fuera derogado por la ley 25.430 contenía una remisión al “plazo de dos años previsto en el articulo 1º”.
Dicha remisión no era meramente cuantitativa pues en el art. 7º quedaba establecida la duración del plazo que una vez transcurrido permitiría el cómputo privilegiado, con lo cual la referencia era, en ese sentido, hasta innecesaria. Lo gravitante consistió en que la norma remitida relacionaba ese término con la prisión preventiva, por lo que si lo que se procura es determinar hasta qué estadio procesal se debería aplicar el beneficio del cómputo doble, es decir si éste comprende el proceso hasta la sentencia no firme o también el tiempo de tramitación de los recursos, debería precisarse el alcance de “la prisión preventiva”, instituto de clara naturaleza procesal y, ante la necesidad de preservar el principio de igualdad en la determinación de las penas, hasta donde podrían admitirse los efectos de la facultades regulatorias de las legislaturas locales en la disposición sustantiva.
Las atribuciones legislativas sobre la prisión preventiva en cuanto a su procedencia, requisitos, órganos encargados de requerirla y dictarla, plazos, modo de cumplimiento, duración, alternativas y la forma de ser recurrida, pertenecen a las provincias que en la organización constitucional se reservaron la facultad de dictar los códigos procesales.
En el sentido que contenían las disposiciones de la ley 24.390 la prisión preventiva que se tomaba en cuenta para el cómputo de la pena aparece librada de toda restricción o modificación derivada de las regulaciones provinciales, y está referida a la privación de la libertad que el imputado sufrió durante el proceso hasta la sentencia firme, con independencia de que la condena haya sido recurrida o del número de las instancias transcurridas, pues durante todo ese lapso el detenido se encontraba amparado por el estado de inocencia y no podía sufrir pena por no haber mediado una declaración de culpabilidad que hiciera cosa juzgada (dicho estado solo puede ser destruido mediante una condena firme) de modo que la privación de la libertad que sufriera sin ser penado no es otra cosa que la prisión preventiva.
Las limitaciones que las leyes procesales pueden hacer sobre el plazo de duración de la prisión preventiva y la forma de computarla (así el art. 2º de la ley 24.390 reformado por la ley 25.430) forman parte de las facultades para regular el instituto en su faz procesal, pero no deben incidir cuando se trata de determinar hasta que momento del proceso se computa la prisión preventiva para el cumplimiento de la pena.
En tal sentido deben valorarse las disposiciones del art. 2º de la ley 24.390 que regían durante la vigencia del art. 7º, en cuanto preveían la posibilidad de prorrogar el plazo de la prisión preventiva por seis meses cuando el término de dos años se hubiere cumplido mediando sentencia condenatoria y esta no se encontraba firme, lo cual indica que la ley tomaba en cuenta la prisión preventiva posterior a la sentencia no firme.
Frente a las conclusiones así obtenidas resultaría irrelevante señalar los numerosos problemas que la ley 24.390 causó a la sociedad argentina, porque más allá del control de constitucionalidad que tiene a su cargo, el Poder Judicial no podrá por vía de interpretación, modificar el alcance o la finalidad de las leyes cada vez que no las comparta, pues los jueces no deben calificar las leyes como buenas o malas sino cumplirlas.
Por las razones expuestas doy mi voto entendiendo que el cómputo privilegiado del art. 7º de la ley 24.390 comprende todo el período de detención en prisión preventiva transcurrido hasta la sentencia firme.
A las cuestiones planteadas el señor Juez doctor Mahiques dijo:
Adhiero al sentido y conclusiones expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Borinsky, y a los agregados de los Dres. Celesia y Hortel.
Acto seguido, el señor Presidente del Tribunal, Dr. Federico Guillermo José Domínguez, atento a la importancia institucional del tema y conforme aconteciera en los Acuerdos Plenarios nros. 5590 y 5627, desea dejar sentada su opinión respecto a las cuestiones debatidas, a saber:
Adhiero a lo expresado en su voto por el Dr. Piombo, con los siguientes agregados:
I. 1.- La ley 24.390 fue dictada en el año 1994 cuando el Congreso Nacional oficiaba de Legislatura local para la ciudad de Buenos Aires, generando esta especial circunstancia un efecto disvalioso, tal vez no tenido en cuenta en aquella oportunidad, en razón, de la facultad en cabeza de las Provincias para el dictado de normas procesales, no delegada a la Nación.
Esto viene a colación - en virtud - que la ley 24.390 contempla - a mi criterio indiscutiblemente - dos tipos de institutos jurídicos:
a) Normas de fondo - modificación del articulo 24 del Código Penal,¬
b) Normas de forma: plazos de prisión preventiva, modo de caución, etc.
Consecuentemente, en relación a los institutos individualizados en “b) Normas de forma” - va de suyo - que su regulación es una facultad de las provincias no delegadas a la Nación - toda vez - que la prisión preventiva es una medida cautelar, propia del derecho procesal. El derecho procesal es competencia propia de las Legislaturas locales.
De esta manera, la aplicación de la ley 24.390 en el ámbito provincial ha ocasionado - inevitablemente - una dificultosa superposición de normas que regulan el mismo tópico.
Tengo para mí que lo relativo a las pautas de cumplimiento de la prisión preventiva - conforme lo adelantara - no se encuentran comprendidas por la ley penal - y por el contrario - se trata de situaciones propias de la ley procesal. Es un dato objetivo que las medidas de coerción están reguladas por los códigos procesales - sin perjuicio en algunos supuestos - de su estrecha relación con el derecho material.
La ley en cuestión hace referencia que será de aplicación en todo el territorio de la Nación. Ello - incuestionablemente - afecta la facultad de las provincias para resolver en materia procesal, sobre todo en lo que atañe en los artículos 5, 6 y 7.
Obsérvese lo señalado por Maier (Tratado de Derecho Procesal Penal TI. Editores del Puerto SRL) respecto a que la diferencia entre la coerción material y la procesal debe buscarse por el lado de los fines que persiguen, pues si la coerción procesal se encontrara vinculada al uso de la fuerza pública en el derecho material, no significaría más que anticipar la ejecución de una sanción no establecida por una sentencia firme mientras se lleva a cabo el proceso. Para el referido autor la conclusión es obvia y deriva de la imposibilidad de imponer una pena antes de la sentencia de condena firme: en Derecho material la coerción representa la sanción o la reacción del Derecho frente a una acción u omisión antijurídica, con el fin de prevenir genéricamente las infracciones a las normas de deber, advirtiendo sobre el mal que se irrogará a quien infrinja un deber jurídico, en derecho procesal - en cambio - la coerción no involucra reacción ante nada, sino que debe significar, únicamente la protección de los fines que el procedimiento persigue, subordinados a la actuación eficaz de la ley sustantiva. Ejemplifica - a su vez - que esta argumentación no varia en el Derecho Procesal Civil: la diferencia sólo se puede establecer por el contenido material de la medida. El embargo de bienes o el secuestro, por ejemplo, privan a quienes lo sufren de libertad de disposición sobre el bien y hasta de su uso y goce, pero sólo significan el medio para asegurar las disposiciones que puede contener la sentencia civil.
Gran parte de la confusión en que nos debatimos, deriva en que este instituto está regulado en el Código Penal como en los ordenamientos procesales, y no es menos cierto, que la prisión preventiva nada tiene que hacer en el Código Penal - y éste - no es un problema de régimen federal o unitario sino de sentido común. Tal desliz se cometió al receptar la Nación como fuente del Código Penal el Curso Tejedor, vigente en la Provincia de Buenos Aires cuando estaba separada de la Confederación (la ley 49 autorizó a las Provincias al dictado de normativas penales de fondo hasta tanto la Legislatura Nacional ejerciera la facultad otorgada por el articulo 67 inciso de la Constitución entonces vigente, habiendo receptado, de tal modo, la Provincia de Buenos Aires el Proyecto Tejedor).
Situación similar al caso que nos ocupa, se presenta con la regulación de la acción penal (artículos 71 a 76 del C.P.) y su operatividad en la ley procesal.
2. Finalmente traeré a colación algunos de los argumentos vertidos por los Diputados que participaron del tratamiento de la ley 25.430 modificatoria de la ley anterior 24.390. Así el Diputado Larraburu ( Antecedentes Parlamentarios de la Ley 25.430,La Ley, n06julio de 2001, n0 13 pág. 1649) señalaba que “ya en 1994 en este ámbito, distinguidos diputados de distintas bancadas y senadores, discutían sobre estas cuestiones y decían que se estaba avanzando en materia procedimental. Se decía que el Congreso estaba legislando sobre facultades no delegadas por las provincias. Esta es una ley eminentemente procesal.”
Al respecto Fayad referenciaba que cuando se sancionó la ley 24.390 se debatió “sobre si el Congreso podía arrogarse o no la facultad de dictar la norma precitada. En este sentido, con argumentos que consideramos válidos, las Provincias sostenían que se trataba de una ley procesal y que por lo tanto, la Nación - es decir, este Congreso - no tenía la atribución de dictar una norma de ese tipo, por tratarse de una cuestión de procedimiento que es una facultad no delegada por las provincias” (Antec. Cit. N0 39 pg. 1655)
3. Luego de estas consideraciones tendientes a afirmar la naturaleza procesal penal del instituto que nos ocupa, corresponde me pronuncie, en torno al ámbito de validez temporal de la ley 24.390 y de su modificatoria 25.430.
Y, al respecto, entiendo que le asiste razón al Dr. Piombo cuando señala que habiéndose derogado, el cómputo privilegiado de la ley 24.390 debe computarse hasta la entrada en vigencia de la ley derogatoria nro. 25.430, esto es, hasta ocho días después de su publicación en el Boletín Oficial, hecho acontecido el día 1 de junio de 2001 (art. 2, Cód. Civ.).
II. 1.- La ley 24.390 sirve - indefectiblemente - para compensar la demora del órgano jurisdiccional en resolver, otorgando, de esta manera, al procesado -cuya inocencia presunta no se discute- el beneficio de que vencido el plazo establecido en el artículo primero, cada día de prisión preventiva equivalga a dos días de prisión efectiva.
Tal como se alegó en su debate legislativo, la reforma “apunta a brindar operatividad al pacto de San José de Costa Rica” cuando en el punto 5 del art. 7 nos habla del derecho humano de toda persona o individuo a ser juzgado en plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso” (debate legislativo del proyecto de la ley 24.390, sesión del dos de noviembre de 1994).
Pero este criterio de cómputo beneficioso merece -a mi criterio- una crítica. Si bien corresponde asumir la responsabilidad de aplicar graves sanciones a los Magistrados morosos en la producción de sentencia, por otra parte, no puede el Estado sancionarse a sí mismo con el efecto de menguar las penas -ya que con ello- el costo de la medida recae en la sociedad. Esta última, por su parte, ha demostrado una fuerte tendencia a cuestionar al Poder Judicial.
Tampoco puede soslayarse, en cuanto a los efectos negativos de la ley, un gran número de recursos interpuestos carentes de andamiaje jurídico-¬técnico pero que permiten dilatar el proceso y acceder al cómputo del dos por uno.
2.- No comparto -asimismo- la técnica empleada por la ley 24.390 en cuanto a determinar un plazo fijo (sin perjuicio de la prórroga) para poner fin a la prisión preventiva, por la razón, que no todos los procesos son iguales y se presentan con diversos grados de complejidad.
Es así que luego de un análisis del derecho comparado -básicamente en el de los países signatarios del Pacto de San José de Costa Rica-, no se ha verificado un ejemplo de coto temporal fijo con estas consecuencias.
3.- Una adecuada interpretación del Pacto, es que debe tenerse en cuenta que cada caso es distinto del otro y en tal carácter cada uno de ellos demandará un plazo diferenciado para su resolución.
Que el concepto plazo razonable debe primar sobre el de plazo establecido lo acredita la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que ha investigado los casos a su consideración, revisando en concreto si el Estado denunciado ha actuado con diligencia y celeridad, sin tener como parámetro apriorístico en el análisis ningún plazo preestablecido por la Comisión (baste al efecto la resolución 17189 Caso N0 10.037 del 13 de abril de 1989, Mario Eduardo Firmenich).¬
4.- Pero, más allá de su derogación, entiendo que corresponde me expida respecto de la cuestión relacionada con el cómputo temporal de los días de prisión preventiva hasta el dictado de la sentencia, a fin de dejar a salvo mi opinión al respecto.
Debo señalar en primer término, que resulta imprescindible para su dilucidación hacer una referencia al derecho al recurso contenido en los Pactos.
Ello así, pues, a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (el llamado Pacto de San José de Costa Rica) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos los recursos contra las sentencias definitivas en el proceso penal se presentan como una garantía procesal a favor del imputado frente a un fallo condenatorio, más allá de que dicha circunstancia no produzca la pérdida de la histórica función de control que a través de ellos se ejerce sobre la correcta aplicación de la ley que realizan los órganos jurisdiccionales inferiores (función nomofiláctica).
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “el adecuado respeto a la garantía del debido proceso sólo exige que el litigante sea oído con las formalidades legales y no depende del número de instancias que las leyes procesales, reglamentando esta garantía constitucional, establezcan según la naturaleza de las causas. Esta regla ha quedado limitada por la reforma constitucional de 1994, que consagra expresamente el derecho del inculpado de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior -confr. art. 8, párr. 2, inc. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (CSJN, octubre 14 de 1997, “Arce, Jorge D.”, en LL, t. 1997-F-697).
Dicha posibilidad de recurrir contra los pronunciamientos jurisdiccionales adversos -en particular, las sentencias condenatorias- integra el derecho de defensa en juicio, y se encuentra regulado de la siguiente manera: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas... h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (CADH, art. 8, inc. 2, párr. h); y “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley” (PIDCyP, art. 14, inc. 5).
Ahora bien, frente al nuevo ordenamiento procesal provincial -ley 11.922- que prevé un juicio de instancia única y al recurso de casación como único medio recursivo contra la sentencia definitiva, el interrogante que debemos formulamos es si dicho recurso cumple con el requerimiento de los Pactos internacionales.
Y, siendo que el derecho reconocido en dichas normas implica la posibilidad para el imputado de contar con una vía idónea para provocar el control de la sentencia por un órgano jurisdiccional superior, pero sin incluir un nuevo juzgamiento integral del caso, la respuesta a la inquisición formulada debe ser afirmativa. La redacción de las normas transcriptas precedentemente nos hablan claramente de una estructura acusatoria en el proceso de suerte tal que a mi juicio el tribunal superior no conocería de una segunda instancia sino de un recurso que atiende a determinar si en el proceso se han respetado las garantías procesales del acusado.
Encontrándose vinculado el recurso de casación a los procesos donde rige la oralidad y la inmediación, el ad-quem, que se encuentra limitado al tratamiento de las cuestiones de derecho, no podría realizar una nueva valoración de la prueba ventilada en el Debate oral, pues ello implicaría la realización de un nuevo juicio, sin perjuicio que, de mediar absurdo o un quebrantamiento de las reglas de la sana crítica, el Tribunal realice un control sobre la interpretación que de los hechos haya realizado el a-quo.
5.- Sentado lo anterior, continuaré diciendo que en ocasión de expedirme en una cuestión similar a la presente he dicho que “...Es bueno tener presente que con el dictado de la sentencia condenatoria (art. 14, inc. 5 del PIDCyP) queda fuertemente desvirtuada la presunción constitucional de inocencia. Tan es así que en el debate legislativo de la norma nacional del día dos de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, el Dr. De La Rua señaló que: ‘debe quedar en claro que una vez que ha recaído sentencia condenatoria, aunque esta no este firme, ya significa que hay una decisión jurisdiccional de fondo, seria, que es mas que la semiplena prueba, aunque... no este firme; de cualquier modo, ya hay una declaración de culpabilidad.., en este caso no debe computarse el plazo’” (causa nro. 5944 “Recurso de casación interpuesto por el M.P.F. en causa nro. 87235/8”, sent. del 25 de enero de 2001).
También que: “puede discutirse si el no cómputo del plazo debe realizarse con la primer condena o con la segunda. Sí aparece como de toda evidencia que no puede discutirse que con el dictado de la segunda sentencia condenatoria se agota la presunción de inocencia, entonces tenemos que el cómputo establecido cede ante la sentencia condenatoria de segunda instancia, por lo que ésta, si bien no presentaría el carácter de sentencia firme por la posible ulterior interposición de recursos extraordinarios ante la SCJPBA, una vez superado el trámite impugnativo ante este tribunal de casación, el tiempo que irrogue la interposición y tramitación de dichos recursos no debe ser computado doble a efectos del cómputo de la prisión preventiva por encontrarse ampliamente agotada la segunda instancia establecida por los pactos internacionales y Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, por remisión al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en la Provincia de Buenos Aires, art. 15 de la Constitución local).” (causa 5944, cit.)
Por lo tanto, en virtud de las consideraciones expuestas, estimo que el cómputo privilegiado del artículo 7mo. de la ley 24.390 se debe aplicar a la prisión preventiva que transcurra hasta la notificación de la sentencia recaída en el recurso de casación, resuelva ésta tanto sobre el fondo del asunto como la inadmisibilidad formal, siendo que después de este acto jurídico, el tiempo no debe ser computado doble a efectos de la citada norma.
Así lo voto.
Con lo que no siendo para más se dio por terminado el Acuerdo Plenario y en atención al resultado que arroja el tratamiento de las cuestiones precedentes el Tribunal de Casación Penal, ESTABLECE:
Que las disposiciones de la ley 24.390 resultan aplicables a imputados y condenados detenidos por hechos cometidos durante su vigencia, comenzando el abono de la prisión preventiva a partir del día de la aprehensión del imputado y el distinto cómputo de ese tiempo desde el momento en que se exceden los dos años de detención hasta la medianoche del día en el que la sentencia condenatoria que adquiere firmeza, aunque sea con posterioridad a la derogación de la ley mencionada, convierte el encierro en pena.
Notifíquese y regístrese en el Libro de Acuerdo Plenarios.
FIRMADO: RICARDO BORINSKY, FERNANDO LUIS MARIA MANCINI, EDUARDO CARLOS HORTEL, BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES, CARLOS ANGEL NATIELLO, HORACIO DANIEL PlOMBO, JORGE HUGO CELESIA, CARLOS ALBERTO MAHIQUES y FEDERICO GUILLERMO JOSE DOMINGUEZ.
Ante mí: Daniel Aníbal Sureda.
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