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ACUERDO:
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el 29 de Junio de dos mil diez se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Daniel Carral, Ricardo Borinsky y Víctor Horacio Violini, con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la presente causa nº 10.989 (Registro de Presidencia nº 39.038) “Z., S. F. s/ Recurso de Casación”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL - VIOLINI - BORINSKY.
ANTECEDENTES:
El Tribunal en lo Criminal nº 1 de San Martín condenó a S. F. Z. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, con declaración de reincidencia, al hallarlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego en concurso real con portación ilegal de arma de uso civil, agravada por registrar antecedentes condenatorios (arts. 45, 50, 55, 166, inc. 2º, in fine, 189 bis, inc. 2º, párrs. 3º y 8º, del C.P.).
A su vez, en dicho decisorio el a quo, adoptando un temperamento composicional, impuso al nombrado la pena única de doce años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, manteniendo la declaración de reincidencia, resultando tal sanción comprensiva de la descripta en el párrafo anterior y de la recaída en las causas nº 1036, 1042 y 1043 del registro del Tribunal en lo Criminal nº 4 del Departamento Judicial de Morón, en la que se lo condenó a siete años de prisión, accesorias legales y costas, en orden al delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, reiterado en dos ocasiones, y portación ilegal de arma de uso civil. Asimismo, se revocó el beneficio de la libertad condicional otorgado a Z. en el marco de las actuaciones mencionadas en último término (ver fs. 11/21).
Contra dicho pronunciamiento se alzó la defensa técnica del imputado mediante la interposición de un recurso de casación, en el que invocó como motivos de agravio la violación al derecho de defensa en juicio, materializada, a su juicio, al momento en que el tribunal a quo, pese a la expresa oposición de dicha parte, incorporó por lectura al debate la declaración testimonial prestada por la víctima J. J. V. en sede policial, sin que aquella defensa tuviese oportunidad alguna de controlar ni contrarrestar tal elemento de cargo no sólo durante la etapa de instrucción, sino tampoco durante el plenario.
Por otro lado, aduce que el a quo habría incurrido en los vicios de “arbitrariedad” y “absurdo” al valorar la prueba en que sustentó la autoría del imputado en el desapoderamiento, haciendo lo propio, a su vez, al sostener que el robo logró consumarse, lo cual acarrearía la inobservancia de lo prescripto por el artículo 42 del Código Penal.
Finalmente, alega la concurrencia de los vicios de referencia en lo que hace al encuadre típico adoptado por el juzgador en relación al desapoderamiento atribuido -dentro de la figura del art. 166, inc. 2º, párr. 2º, del C.P.- y en cuanto a la acreditación de la portación ilegal de arma de uso civil -art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3º, del C.P.-, actividad jurisdiccional en la que se habría inobservado el principio “in dubio pro reo”. En razón de lo expuesto, solicita que se case el decisorio impugnado y se absuelva libremente a S. F. Z.(ver fs. 26/36).
Concedido el recurso y radicadas las actuaciones ante esta sede, la Sra. Defensora Adjunta de Casación mantuvo la presentación efectuada por su inferior e incorporó nuevos motivos de agravio al plantear la inconstitucionalidad de los artículos 50 y 189 bis, inc. 2º, in fine, del Código Penal.
A su vez, postuló la obliteración de la agravante relativa al “mayor grado de violencia patentizado” por la agresión que la víctima sufriera en su rostro, al entender que tal extremo no fue incluido en la imputación originaria, así como tampoco habría sido debidamente fundamentada su influencia agravatoria en los términos de los artículos 40 y 41 del Código Penal (ver fs. 53/58).
Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia se pronunció por el rechazo de pretensión defensista al considerar que su contraparte no logra demostrar satisfactoriamente los vicios que alega, lo cuales tampoco se advertirían de la compulsa de las actuaciones (ver fs. 62/65).
Así las cosas, la Sala se encuentra en condiciones de dictar sentencia, por lo que se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES:
Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN:
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Carral expresó:
I. El Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial de San Martín, tras celebrarse el correspondiente debate oral, tuvo por acreditado que “el día 6 de junio del año 2007, alrededor de las 09,55 horas, dos personas del sexo masculino, una de ellas prófuga, se constituyeron con claros propósitos delictivos en la confluencia de la calle Panamá y las vías del ferrocarril Urquiza de la localidad de Martín Coronado, Partido de Tres de Febrero. Es así que portando un arma de fuego interceptan el paso de J. J. V. a quien previo golpear en la zona de la cabeza, intentan sustraerle sin éxito una moto marca Kymco, dominio 054-DDP, para finalmente desapoderarlo en forma ilegítima de documentación personal y las llaves de la unidad, dándose con posterioridad a la fuga”.
La descripción de los hechos probados continúa narrando que “Uno de los individuos (S. F. Z.), a raíz de ser perseguido por la fuerza policial, en las inmediaciones de la estación Martín Coronado, se descarta de una pistola calibre 22 milímetros largo, marca Bersa, con numeración 169.822, albergando en su cargador nueve cartuchos del mismo calibre. Dicha arma es de las denominadas de acuerdo a la legislación imperante como de uso civil no encontrándose el susodicho con la debida autorización legal para su portación. Posteriormente se determinó en base al progreso de la investigación que el citado poseía un antecedente condenatorio por delito doloso contra las personas mediante la utilización de armas de fuego y portación de tales elementos...” (ver fs. 11Vta.).
II. En relación a la denunciada violación al derecho de defensa en juicio, materializada en principio al haber el tribunal de grado incorporardo por lectura al debate la declaración de la víctima -en virtud de no haber sido habida-, sobre la cual se asienta la comprobación del robo agravado imputado, entiendo que le asiste razón a la parte recurrente.
Tanto de la compulsa del acta de debate, como del resolutorio cuestionado, surge que, efectivamente, la
