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Causa nº 29.006 "G. M., R. s/ Rec. de Casación"
En la ciudad de La Plata a los veintinueve días del mes de octubre del año dos mil nueve, siendo las ........ horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón Sal Llargués y Carlos Ángel Natiello, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 29.006 de este Tribunal, caratulada "G. M., R. s/ Recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES – NATIELLO - PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes
A N T E C E D E N T E S
Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por el Señor Defensor Oficial del Departamento Judicial Quilmes, Dr. Manuel Pablo Soler, contra la sentencia del Tribunal Oral Nro. 2 de la mencionada circunscripción judicial, en la cual se condenó a R. G. M. a la pena de seis (6) años y tres (3) meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso por hallarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual cometido en perjuicio de una menor de 13 años de edad y aprovechando la situación de convivencia preexistente con la misma.
El primer motivo de agravio gira en torno a que se haya sancionado al imputado con la expulsión del país por su condición de extranjero. Denuncia la violación de los arts. 15, 20 y 57 de la Const. Provincial, y 14, 16, 18, 28, 31, 33 y 75 inc. 22 de la C.N., así como Pactos Internacionales de D.D.H.H..
Afirma que se ha ignorado el principio de la reformatio in peius, toda vez que el fiscal de juicio no solicitó la expulsión del país del imputado, lesionando de este modo al art. 18 de la C.N..
En igual sentido denuncia la violación del principio non bis in idem, por cuanto se sometió al imputado a una doble condena por un mismo hecho: una pena penal y otra accesoria, incurriendo el a quo en derecho penal de autor.
Solicita se declare inconstitucional el art. 22 del decreto 1434-87 reglamentario de la entonces vigente ley de migraciones, por establecer un trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros implicando la aplicación de un segundo castigo. Hace reserva del caso federal.
A fs. 47 el Defensor Adjunto ante esta sede, Dr. Hernández, mantiene el recurso interpuesto propicia su admisibilidad y procedencia.
A fs. 50, la Fiscal Adjunta ante esta sede, Dra. Moretti, propicia el rechazo del presente recurso.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el presente recurso de casación?
2da.) ¿Es fundado el mismo?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Se controvierte sentencia definitiva en los términos del art. 450, se han cumplimentados en ambos casos los recaudos del art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448, todos del ceremonial penal.
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de mis colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adelanto mi voto por la afirmativa.
Respecto a la imposición de una pena por el Tribunal, superior a la solicitada por el fiscal, he votado en solitaria minoría en el Plenario causa Nro. 6467 caratulado "Fiscal ante el Tribunal de Casación solicita Acuerdo Plenario", toda vez que entiendo que afecta al sustento nuclear del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal.
Más allá de lo antes mencionado, en primer lugar entiendo que debe destacarse que asiste razón al defensor ante esta instancia que plantea la violación al principio de legalidad, art. 18 de la C.N.: el decreto 1434-87 reglamentaba la ley de migraciones Nro. 22.439, que fue derogada (junto a su reglamentación) por la ley Nro. 25.871, del 20 de enero de 2004.
Sin perjuicio de lo antes mencionado, que nos indicaría que ya no se encuentra vigente la reglamentación de dicha ley, el Decreto 1434-87 establecía en su art. 95: - "El Ministerio del Interior podrá disponer la expulsión de la República, de todo extranjero, cualquiera sea su situación de residencia, cuando a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena privativa de libertad mayor de CINCO (5) años (…)"
Por lo antes mencionado puede concluirse que el a quo se excedió en sus facultades, toda vez que dicha normativa solo le atribuía la facultad de expulsar a un extranjero al Ministerio del Interior, no al Poder Judicial, ya con este motivo nos basta para declarar nula parcialmente la sentencia.
Pero hay más.
También entiendo que asiste razón al recurrente en cuanto al trato discriminatorio que implica el art. 22 del Decreto 1434-87 reglamentario de la entonces Ley de Migraciones.
De la simple lectura de esta normativa, surge que la misma es contraria al derecho a la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación (arts. 14, 16 y 18 C.N.) vulnerando no sólo todos los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por la República Argentina, sino también su propia Constitución, que tanto en su Preámbulo como en su parte dogmática hace referencia a los "habitantes" del territorio argentino, es decir, nacionales y extranjeros.
Además, su art. 20 dispone que "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano (...) No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias (...)".
La sola calidad de extranjero para fundamentar una pena accesoria como es la expulsión del país, no solo viola los principios antes mencionados, sino que también implica la transgresión al principio de culpabilidad (y al principio de resocialización de la pena), el principio que prohíbe el non bis in idem, además de conllevar implícita una ideología peligrosista contraria a nuestra Carta Magna.
Por lo tanto, propongo al acuerdo casar parcialmente la sentencia atacada y declarar la inconstitucionalidad del art. 22 del decreto 1434-87 reglamentario de la entonces vigente ley de migraciones.
Enterado en este acto del voto del Dr. Piombo, en lo que coincidimos respecto de la inaplicabilidad de la expulsión, lo hago mío.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Enterado en el Acuerdo del voto del Dr. Piombo, adhiero a lo allí manifestado y me pronuncio en igual sentido.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
He compulsado el texto de la ley vigente en materia de migraciones y no encuentro que sea facultad del Poder Judicial disponer una medida expulsiva del territorio argentino. Los arts. 28, 62 y 64 tienen en consideración la existencia de condenas penales; pero reservan la decisión al orden administrativo, sin perjuicio del condigno recurso judicial. En otras palabras, extraña toda decisión en la materia del ámbito de la jurisdicción penal ordinaria. O sea que ha mediado lo que administrativamente se denomina "exceso de poder" y en el ámbito procesal constituye la tela sobre la que se articula la incompetencia por razón de la materia.
Así las cosas, la ley 25.871 sella la suerte del recurso determinando la casación del fallo. Esto, sin perjuicio de la necesaria comunicación de lo resuelto a la autoridad administrativa una vez pasada en autoridad de cosa juzgada.
Desde otro hontanar visual, es para mi evidente que el reglamento encarnado en el decreto 1434/87, accesorio a otra ley que en virtud de procedimientos constitucionales resultó derogada (no prejuzgo aquí acerca de la validez de su origen), siguió la suerte de la principal, máxime cuando, aún de haber sido mantenida subsistente, no cabe duda que hay franca contradicción en el tratamiento del tema referido a la expulsión de extranjeros entre el sistema actual y el de la ley 22.439.
Por último, entiendo que no cabe tampoco avanzar acerca de la eventual posibilidad del Poder Ejecutivo de "cortar" o "extinguir" la ejecución penal en estos autos con la expulsión, tema que en su momento provocara un sonado fallo (Cfed. Paraná, "Azeng Xiankai", 22/06/2004, LA LEY 2004-E, p. 61).
En definitiva, entiendo que la normativa dimanada del P.E. resulta inaplicable; de ahi que postule la casación del fallo en el punto referido a la expulsión dispuesta, con la salvedad a que atiende el segundo párrafo de mi sufragio.
Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Atento al modo en que han quedado resueltas las precedentes cuestiones, corresponde: 1)declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Manuel Pablo Soler, a favor de R. G. M.; 2)por mayoría, casar parcialmente la sentencia impugnada, y declarar la inconstitucionalidad del art. 22 del decreto 1434-87 reglamentario de la entonces Ley de Migraciones, Nro. 22.439; y dejar sin efecto la expulsión del país del imputado de autos, sin costas(art. 15 de la Const. Pcial; arts. 20, 417, 448, 450, 451, 454, 530 y 531 del C.P.P.); 3)disponer la comunicación de lo aquí resuelto, una vez pasado en autoridad de cosa juzgada, al Ministerio del Interior de la República Argentina; 4)tener presente la reserva del caso federal efectuada (art. 14 de la ley 48).
Así lo voto.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de mis colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Manuel Pablo Soler, a favor de R. G. M.
II.- Por mayoría, casar parcialmente la sentencia impugnada, y declarar la inconstitucionalidad del art. 22 del decreto 1434-87 reglamentario de la entonces la Ley de Migraciones, Nro. 22.439; y dejar sin efecto la expulsión del país del imputado de autos, sin costas.
Art. 15 de la Const. Pcial; arts. 20, 417, 448, 450, 451, 454, 530 y 531 del C.P.P.
III.- Disponer la comunicación de lo aquí resuelto, una vez pasado en autoridad de cosa juzgada, al Ministerio del Interior de la República Argentina.
IV.- Tener presente la reserva del caso federal efectuada.
Art. 14 de la ley 48.
V.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de la presente resolución al Tribunal Oral en lo Criminal nº2 del Departamento Judicial Quilmes.
Oportunamente remítase.
FDO.: HORACIO DANIEL PIOMBO - BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES - CARLOS ANGEL NATIELLO
ANTE MI: Carlos Marucci
