Resolución: La exclusión del imputado de la sala de audiencias mientras se celebra el debate no provoca necesariamente su nulidad, siempre que no menoscabe el derecho de defensa en juicio.
______________________________________
Fiscal y Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación s/Convocatoria a Tribunal Pleno.
Causa nº 13569
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, a los 27 días del mes de julio de dos mil cuatro, reunidos en Acuerdo Plenario los señores jueces del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, según convocatoria de fs. 6/7, para resolver el presente expediente nº 13569 caratulado “Fiscal y Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación s/Convocatoria a Tribunal Pleno, la cuestión oportunamente aprobada por el cuerpo; por la Sala I, doctores Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón María Sal Llargués y Carlos Angel Natiello; por la Sala II, doctores Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini y Eduardo Carlos Hortel; por la Sala III doctores Ricardo Borinsky y Carlos Alberto Mahiques, ante el actuario, doctor Daniel Aníbal Sureda.
Y practicado el sorteo de ley resultó que en la votación debía observarse el siguiente orden: PIOMBO, BORINSKY, SAL LLARGUES, MANCINI, MAHIQUES, NATIELLO, HORTEL y CELESIA; resolviéndose plantear y votar la siguiente
CUESTION
La exclusión del imputado de la Sala de audiencias en momento de celebrarse el debate ¿provoca, necesariamente, la nulidad del mismo?
VOTACION
A la única cuestión planteada, el señor juez doctor Piombo dijo:
El sistema jurídico constitucional, articulado sobre la base de derechos y garantías, parte de la base de que la regulación armónica de la coexistencia humana no concibe prerrogativas absolutas o incondicionadas.
Aun tratándose del derecho a la vida –bien este último que condiciona el goce de todos los demás y que en el ámbito internacional americano ha sido materia de una Convención y de un Protocolo adicional-, operan restricciones tales como la que dimana de la obligación de defender por la fuerza la patria y sus instituciones. De ahí que el derecho de defensa en juicio, no pueda ser excepción aún cuando se lo califique de “sagrado” o “inviolable”.
Cualquiera sea el criterio que asuman posiciones que se engloban bajo la denominación de “garantismo penal”, es obvio que el norte del juicio penal es alcanzar la mayor aproximación posible a la verdad de lo sucedido en relación al hecho juzgado. Más aún, etimológicamente el “Derecho” (lo que es adecuado a la regla) se emparienta con la “verdad”, que es lo conforme con la realidad o a lo que es en el mundo sensible. Incluso, en algunos idiomas “derecho” y “verdad” tienen la misma raíz idiomática, como ocurre en el ruso, donde “pravda” significa verdad, y “pravo” menta al Derecho en sentido objetivo.
Así las cosas, va de suyo que con miras a la protección de la indemnidad física y mental del encartado el debido proceso requiere condicionar el camino para llegar a esa verdad. Sin perjuicio de esto, parejamente cabe asegurar que la prueba no se volatilice o pierda eficacia por el accionar del procesado o quienes lo secundan, sean familiares, allegados o miembros de la misma organización delictiva. No debe perderse de vista que resulta fundamental que la comunidad toda experimente la protección que emerja del buen funcionamiento de los mecanismos judiciales, que no sólo hace al primado de la justicia en el encausamiento de cualquiera de sus miembros, sino también a la sensación de seguridad que dimana de que sean condenados quienes atenten contra la coexistencia en la comunidad.
En este orden de ideas, el Código Procesal Penal enlista al respecto varias respuestas conducentes a ese fin: el primer párrafo del art. 171, el 6to. inciso del art. 83 y lo dispuesto en la segunda parte del art. 342 son parte de ellas. El testigo de identidad reservada del art. 34 bis de la ley 23.737 y, en el orden internacional, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional organizada, aprobada por ley 25632, estableciendo esa facultad protectiva “urbi et orbi”, pertenecen al mismo género de dispositivos orientados a bregar por el buen éxito de la investigación dispensando protección a quienes colaboran en el hacer de la administración de justicia.
Por otra parte, debilitadas las nociones de patriotismo, de carga pública y de ejercicio responsable de la función ciudadana, los testigos mismos muestran cada vez mayores reticencias para declarar, tratando de soslayar antes que cumplir con el deber ciudadano de arrimar pruebas a los tribunales de justicia. En verdad, el temor por las consecuencias que pueden desencadenarse sobre su persona o la de familiares cercanos, tornan aleatorio muchas veces el resultado del testimonio; lamentable circunstancia ésta que la sanción consistente en normas penales que castigan la conducta de callar la verdad o de deformarla no alcanzan a arredrar. Además, téngase muy presente la experiencia casi cotidiana de las amenazas que el propio imputado endilga cara a cara a los testigos o víctimas, accionar que el tribunal de juicio sólo puede reprimir a posteriori de ocurrido y ya causados sus deletéreos efectos.
Las razones vertidas conducen, sin hesitaciones, a la necesidad de asegurar el resultado del proceso a través de medidas de policía que pueden incluir el temporáneo alejamiento del inculpado de la sede del debate. Tal extremo, que en una especie fue reputado por distinguidos magistrados colegas como contrario a lo dispuesto por los arts. 18 de la Constitución Nacional, 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Empero, a la hora de decidir ratifico aquí el criterio que informara mi parecer en las causas 2685 y 3352.
Parafraseando la doctrina estatuida por la Sala II, señalo que aun cuando la intervención del imputado durante el juicio previo del art. 18 de la Constitución Nacional es un requisito de legalidad procesal que tutela primordialmente el derecho de defensa, ello no implica que el encausado deba estar presente físicamente en todos y cada uno de los actos del proceso, y que durante el debate si bien la regla general debe ser la permanente presencia del encausado a fin de que pueda participar y controlar íntegramente su desarrollo, nuestro código permite que en supuestos de excepción algunos actos se cumplan sin su intervención, como sucede cuando éste se encuentra enfermo y su participación no se juzga indispensable (art. 344, inc. 5), cuando prefiera no estar presente (art. 345, párrafos 2do y 3ro.) o cuando existen intereses superiores que aconsejan su alejamiento para el correcto desarrollo del juicio (conf. art. 349 in fine y 358, primer párrafo). Y en esa inteligencia se ha decidido que resulta razonable en aras de los superiores intereses de la víctima menor de edad, la exclusión del inculpado del ámbito donde se desarrollaba el debate, si al propio tiempo, se autorizó a la defensa para entrar y salir de la audiencia todas las veces que lo considerara necesario para imponer a su defendido de lo acontecido; enmarcado todo en lo dispuesto en los arts. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 21 de la ley 10.067 –que prevé la declaración de los menores en audiencia privada-, y 83, inc. 5, del ritual, que impone a los jueces salvaguardar la intimidad de la víctima (Sala II, sent. del 18/6/02 en causa 7284, “Giménez”)..
Así las cosas, entiendo que no agravia precepto constitucional alguno la exclusión o alejamiento, a condición de que:
a) la decisión del órgano de juzgamiento aparezca razonablemente fundamentada en las circunstancias de la causa que aconsejan la medida;
b) la defensa técnica permanezca en el recinto asegurando el control de la prueba;
c) el sujeto excluido pueda tener inmediato conocimiento de la declaración de que se trate y se halle en condiciones de requerir a su defensor que formule las preguntas ampliatorias que a su entender sean pertinentes.
En cuanto a la posición del doctor Borinsky en punto al tratamiento de materias que hacen a la Constitución Nacional, que he conocido en el breve cambio de ideas que antecedió a este acuerdo, sostengo que no atiende a nuestro particular sistema jurisdiccional, en el que el control constitucional es difuso y pertenece a todas las gradas de su jerarquía. Si, y privativamente, la declaración de inconstitucionalidad preventiva referida a la Ley fundamental local pertenece a la Suprema Corte de Justicia bonaerense; pero recalco, sólo esto.
Por ello, entiendo cabe me pronuncie respecto de la cuestión planteada, por la negativa.
Así lo voto.
A la única cuestión planteada, el señor juez doctor Borinsky dijo:
Primero. Decidida por el voto de cinco de mis colegas, la convocatoria a acuerdo plenario peticionada por el Ministerio Público Fiscal, relacionada con la exclusión del imputado de la sala de audiencias, al momento de producirse la declaración del menor víctima, el gravamen que la medida produciría respecto de lo establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y apoyada sobre las contradictorias posiciones que resultarían, por un lado, del voto del suscripto, a la postre mayoritario, en la causa número 5871 caratulada “Grzelak José Antonio s/ recurso de casación”, correspondiente al Registro de la Sala III, donde habríamos resuelto que, como tal medida resultaba violatoria de las reglas del debido proceso, debía realizarse un nuevo juicio, y por el otro, la postura sostenida por las Salas I (causas números 3352 “Quiroz, Walter Javier s/ recurso de casación”; 2685 “Romero” y 3475 “Vallejos, Carlos A. s/ recurso de casación”) y II (causa número 7284 “Giménez, Pascual s/ recurso de casación”), en razón de tener dicho que la exclusión de cita no violentaría el derecho de defensa en juicio del imputado previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto y en cuanto la decisión fuera razonablemente fundada, y se garantice formal y materialmente el contralor de la prueba, afirmando que, basta para ello, la permanencia de la defensa técnica en el recinto, además de exigir la efectiva demostración de un perjuicio concreto por decidir tal exclusión; y en cuyas doctrinas hacen campamento los requirentes; añadiendo, que el control de la prueba queda garantizado con la permanencia ininterrumpida en la sala de audiencia del defensor y, además, que la prioridad en la consideración de los intereses del niño, condiciona toda decisión de los tribunales judiciales en donde se hallen en conflicto estos intereses; dejo a salvo mi opinión en contrario acerca de la procedencia de la convocatoria, tanto por la argumentada respuesta del Defensor Oficial ante el Tribunal, advirtiendo la falta de identidad entre los casos que se dicen fallados contradictoriamente y de la que se sigue, como igualmente destaca, la imposibilidad de afirmar tal contradicción y, por ende, la inadmisibilidad del pleno, pues los presupuestos de hecho y el modo de plantear las cosas fueron distintos, como por lo que diré en los siguientes apartados.
En lo que atañe al primero de los impedimentos, porque, como detalla el Defensor, en palabras que hago mías, en la causa número 2685 "Romero, Hugo", la Sala I juzgó un caso en que el agravio versaba sobre: 1) la falta de fundamentación de la resolución de apartar al imputado del recinto, al tiempo de recibir la declaración de la denunciante y cónyuge del imputado, por lo que, lo decidido, no versó sobre la afectación del derecho de defensa en juicio por la salida del imputado de la audiencia, sino sobre la alegada infracción a ese derecho por el carácter infundado de la decisión -que por mayoría se juzgó razonable-; y sin estar en juego el otro derecho fundamental invocado en el pedido de pleno, a lo que es dable agregar, que la defensa, como acotara el doctor Sal Llargués, no demostró el perjuicio que le causaba la exclusión, y había solicitado la conducción del imputado fuera del lugar, cuando declarara el hijo de ambos cónyuges; y esto nada tiene que ver con la situación advertida en la causa en la que se habría dictado el pronunciamiento que se reputa contradictorio, y no lo es; como tampoco lo tiene la sentencia de la misma Sala, por la que se rechazara el recurso interpuesto por la defensa -esta vez sí- agraviándose de la exclusión del imputado, al momento de declarar el menor víctima, desde que la desestimación no se fundó en que la separación no afectara, o pudiera afectar el derecho de defensa en juicio, sino en la falta de demostración de perjuicio concreto, a lo que se sumó el argumento conforme al cual, aún de anularse la declaración del menor durante el juicio, la sentencia de mérito se sostenía suficiente y razonablemente en el resto de la prueba, no variando la respuesta sobre la inexistencia de contradicción, cuando se acude a la restante causa correspondiente a la misma Sala I, ya que allí también se juzgó la razonabilidad de la medida, que se afirmó, con cita expresa del precedente "Romero", permaneciendo invariable el panorama si se acude al invocado precedente de la Sala II, donde el voto que lidera el acuerdo destaca que el a quo "tuvo en especial consideración '…los superiores intereses del niño, buscando a su vez garantizar que los menores testigos pudieran expresarse libremente, nada de lo cual parece una restricción irrazonable, sobre todo, si se tiene a la vista la expresa autorización, para que el Defensor pueda entrar y salir de la audiencia todas las veces que lo considerase necesario, a fin de imponer a su defendido de lo acontecido en la audiencia.
Lo expuesto, nada tiene de distinto con el caso juzgado por la Sala III, en el que se tuvo por cierto, que el tribunal de juicio fue más allá de lo que había solicitado la Asesora de Incapaces, mientras que el Defensor fundamentó el pedido de permanencia del imputado en la audiencia, en la que se dictó una decisión autocontradictoria, por la inconciliable armonización de términos, que afirman y niegan al unísono un derecho fundamental, pues, por un lado, se le dice, que debe escuchar y estar atento a lo que habrá de hacerse en el transcurso de la misma, y por el otro, se ordena su retiro a una sala contigua, bajo el argumento que será representado en el debate por su Defensor, que reclamó, para su cliente, con cita de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 14 .d. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el inalienable derecho de estar presente en la audiencia y controlar la prueba a producir, agregando, que la declaración prestada por la niña víctima, en la investigación preparatoria, pudo haber sido inducida por terceros.
Recordamos, sobre esa base, que las garantías que en materia criminal asegura y consagra el artículo 18 de la Carta fundamental, consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (cfr. Corte Suprema, Fallos: 125, 10; 127, 36; 272, 188), sosteniendo, que dicha norma impone la debida defensa para que un habitante de la Nación pueda ser penado o privado de sus derechos; y ella falta, cuando no se ha dado audiencia en el procedimiento que se le sigue, impidiéndosele así ejercitar sus derechos en la forma y con las solemnidades correspondientes (idem ant. Fallos: 247, 724).
Afirmamos igualmente que, en el procedimiento penal se establecen recaudos severos para verificar que el imputado ha tenido oportunidad suficiente de audiencia: el debe comparecer en persona ante el tribunal, que le intimará o comunicará con precisión el hecho que se le atribuye y le permitirá ejercer su defensa material.
La doctrina dice “un día ante el tribunal“ (ver Jorge A. Claría Olmedo “ Tratado de Derecho Procesal Penal, editorial Ediar, Buenos Aires, 1960. Tomo I página 313) pero, el principio de inmediación requiere la presencia ininterrumpida del imputado durante todo el debate y hasta en la lectura de la sentencia, permitiendo verificar que ha tenido oportunidad suficiente para hablar, contradecir a testigos y peritos, probar, controlar la prueba de la contraria y valorarla, además de poder indicar al tribunal la solución que propone para su sentencia (cfr. Julio B.J. Maier “Derecho Procesal Penal“, editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1996, Tomo. I. Fundamentos pág. 541), agregando, que el hecho de estar presente en el proceso, es una de las garantías mínimas que la República se comprometió a respetar y a garantizar (cfr. doctrina de los artículos 2.1. y 14.d. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y, en esa parcela, es indiscutible que el derecho de defensa del imputado comprende, la facultad de intervenir en el juicio, a fin de ser oído, controlar la prueba de cargo, o probar los hechos por él mismo invocados, para excluir o atenuar la reacción penal, como ya había reinvindicado el pensamiento ilustrado al reclamar su presencia, y la del defensor, en todas las actividades probatorias.
Así, Voltaire protestó contra la posibilidad de que el careo entre el imputado y los testigos de cargo quedase a la discrecionalidad del juez en lugar de ser algo obligatorio (hemos dicho con Sal Llargués a propósito de la individualización de la pena – La Sala “ Morales “ – que nada de lo que hace un tribunal es discrecional, pues se encuentra jurídicamente vinculado y lo que hace debe tener un soporte legal), y Mario Pagano sostuvo que los testigos de la acusación debían ser interrogados “ex integro” en presencia del imputado (vid. Luigi Ferrajoli. “Derecho y Razón“, editorial Trotta. Madrid. España. 1999 páginas 614 y 615).
Pero que esto ni siquiera implicaba un cotejo conflictivo entre derechos fundamentales, ni tampoco la adopción de una decisión radical, surge sin ambages, de todo cuanto además expusimos acerca de los progresos logrados respecto a la posición judicial de las víctimas, con miras a que los tribunales las siguieran, entre tantas otras posibles, en la solución de los casos, recordando allí, la ley federal de los EEUU para la protección de víctimas de delitos y testigos del hecho, que prevé, entre otros cambios, las denominadas “restraining orders“ no sólo contra el imputado, sino también contra cualquier persona cercana a él, en cuya virtud se prohibe al destinatario estar en contacto con la víctima o un testigo, además de las directivas emanadas del ministro de Justicia, tendientes a impedir o reducir el peligro de victimizaciones secundarias o adicionales en el proceso penal.
En Alemania, donde la primera ley para el mejoramiento de la situación del afectado en el proceso penal, acaba con las preguntas discriminatorias y la exposición pública de la vida sexual de la víctima, a propósito, por ejemplo, de las estrategias defensistas en procesos por violación, de acusar a las víctimas, que ante semejante agresión, no se encuentran en condiciones de elaborarla ni psíquica ni socialmente, estableciendo que el testigo sólo podrá ser preguntado sobre hechos de su vida personal si esto fuere imprescindible para la búsqueda de la verdad.
En lo que atañe a los niños, que carecen de una representación de la valoración jurídico-penal del hecho en el proceso, y experimentan la situación como una dramatización imposible de superar ni social ni psíquicamente, en Israel, se evita, cuando el interrogador juvenil aparece ante el tribunal en reemplazo de ellos, mientras que en nuestro país, diversos centros de asistencia a las víctimas de delitos, cuentan que los infantes muestran sobre un muñeco los lugares en donde fueron tocados mientras un video transporta al tribunal la escena (cfr., entre tantos casos más Hans Joachim Schneider “La posición jurídica de la víctima“ en Doctrina Penal, editorial Depalma, Buenos Aires, 1989 páginas 307 y siguientes), al igual que el testimonio, en video tape, de las víctimas de un robo, analizado por la Suprema Corte de Washington en “State v. Newett”, 545 P. 2d. 1201 (1976) al decidir, que no lesionaba el derecho constitucional del acusado, al amparo de la Sexta Enmienda, de ser confrontado con los testigos contra él (ver Edward S. Corvin “La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual“, editorial Fraterna, Buenos Aires, 1987 página 543).
Segundo. Otro escollo para la construcción de la doctrina plenaria, surge de la advertencia de Elías P. Guastavino en “Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad“ que interpola Atilio C. Gonzalez en “Doctrina plenaria obligatoria“ versus “pronunciamiento descalificatorio de la Corte“ (La Ley 2.000.E.953), respecto a que, “ninguna exégesis jurisprudencial, ni aún la establecida por tribunales plenarios con fuerza legal vinculante, exhibe inmunidad frente al control de constitucionalidad; cualquier precepto, legal o reglamentario, y cualquier hermenéutica judicial, puede incurrir en inconstitucionalidad, cuya admisibilidad se encuentra subordinada a la concurrencia de los requisitos o presupuestos genéricos y específicos previstos al expresado efecto. Por tanto, no me parece que podamos consagrar una doctrina plenaria que, además de lo expuesto en el numeral anterior, acota, desde este análisis, el control de constitucionalidad que le pertenece al Alto Tribunal.
Tercero. Volviendo a la controversia que no es tal, considero que está fuera de disputa el derecho de una persona de estar presente en el juicio oral que se le sigue, y deben existir motivos serios para justificar que deba retirarse de la sala de audiencias o no ingresar a la misma, como puede serlo y lo es, la obligación del Estado de hacer cesar los efectos del delito, por ejemplo, el de corrupción, acabando con cruces personales entre victimario y víctima, sea niña o no, provocadores de un daño adicional, como también lo producen, innecesarios interrogatorios sobre la vida personal de la mujer ultrajada, o el enfrentamiento, cara a cara, con el sujeto que no puede borrar de su mente, en las noches de insomnio y pesadilla que siguen a la violación sufrida, entre tantos otros más supuestos que podrían presentarse para quien se encuentre en el rol de víctima- testigo de cargo, que debe asistir a las sesiones del juicio, como testigo de la acusación, y en el que el cumplimiento del deber de colaborar con la Justicia y rendir testimonio, trae una serie de problemas, ante el temor a sufrir represalias, por parte de los imputados, o personas u organizaciones afines a ellos, y que lleva al legislador español, a la sanción de la Ley Orgánica 19/1.944 de protección a testigos y peritos en causas criminales, y cuya exposición de motivos señala, que el sistema implantado confiere, al juez o tribunal, la apreciación racional del grado de riesgo o peligro, y la aplicación de todas o alguna de las medidas legales de protección que considere necesarias, previa ponderación, a la luz del proceso, de los distintos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, conforme a las directrices provenientes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Resolución 827/1.993, del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, concerniente a la antigua Yugoslavia (cfr. más en detalle Jaume Solé Riera “La tutela de la víctima en el proceso penal“ de editorial Bosch. Barcelona, España, 1.997“).
Acota Maximiliano Hairabedián (el juicio público, Incidencia de la investigación escrita, en el XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en 2.003 en Paraná, Entre Ríos), que son varios los países e instrumentos supranacionales (por caso el Estatuto de la Corte Penal Internacional, Roma, 17-7-98), como la Comunidad Europea (Convenio sobre asistencia judicial internacional en materia penal del 29-5-2.000, art. 10.1; Francia, ley de reformas del C.P.P. (artículo 706.71) del 15-11-2.001, e Italia que lo establece primeramente para casos que involucran principalmente a la mafia), Australia, Canadá, India, Estados Unidos y Singapur, que han usado o previsto la videoconferencia, en tiempo real, para respetar la oralidad, en hipótesis de testigos en peligro, o acusados peligrosos.
Dichas limitaciones, no constituyen una contradicción, sino un punto medio, al que se debe llegar, luego de una interpretación conciliadora de derechos fundamentales, como en definitiva coincide el magistrado que me precede en el Acuerdo, y sin que en este tipo de asuntos haya espacio para mostrar algún catálogo de precedencia, que llega a tener en cuenta la propia Corte en “Ponzetti de Balbín c / Editorial Atlántida“ (cfr. La Ley 1.985- B- 120). ASI LO VOTO.
A la única cuestión planteada, el señor juez doctor Sal Llargués dijo:
Resulta claro que el imputado es sujeto necesario en el proceso penal local. Ello, con ser clara regla esencial de validez del debate, como lo apunta el Dr. Piombo en el voto que abre este acuerdo, no es condición absoluta; pueden existir razones que –en ocasiones- aconsejen su exclusión del recinto donde se desarrolla el juicio, aún a partir de la expresa voluntad del imputado en ese sentido.
Se trata entonces de evaluar contingentemente cuáles puedan ser las razones que se alcen contra esa regla elemental de su presencia y que puedan o deban prevalecer sobre la misma.
Acudo entonces a dos precedentes en los que me pronuncié por la legitimidad de la exclusión para centrar el sesgo de esas razones.
Sostuve en causa nº 3316: “No puede darse acogida a los reclamos de la Sra. Defensora. En efecto, con relación a la denunciada exclusión del recinto del juicio dispuesta respecto del imputado y cuando del hecho imputado, menores de edad, la recurrente no se hace cargo de las razones que el mismo diera al rechazar la reposición que intentara.
En el acto el sentenciante remite a un resolutorio que no ha sido glosado y que –en puridad- es la resolución criticada puesto que la reposición se refiere a ella.
Esta omisión viola la norma del art. 451 “in fine” del rito que le imponía glosar copia autenticada de toda la documentación en que basaba su reclamo.
Aún cuando se dispusiera de esa pieza omitida por la recurrente, la medida dispuesta no se presenta en el caso como irrazonable. Se trata de evitar enfrentar a las menores de referencia en los autos a quien ha sido imputado –a estar a las constancias del veredicto- por ellas como autor de hechos que las han tenido por víctimas de conductas contra la integridad sexual, existiendo constancias (siempre a estar a los glosado) de dolor psíquico a lo menos en una de ellas.
No se advierte violación a derecho sustantivo alguno si se pondera la entidad de la relación que mantuvieran las menores con el imputado al que –según resulta del fallo- alguna denominaría como “papá”.
No se hace cargo tampoco la recurrente de que el Fiscal de juicio, que diera razones en línea con lo que acabo de decir, concitó la adhesión de la representante legal de las menores (fs. 6 vta. “in fine”).
Como se señala, la insuficiencia proviene de diversas fuentes.
Respecto de la valoración de la pericial rendida en punto a la existencia de violencia sexual, el fallo –contra lo que sostiene la recurrente- ha dado explicación a pro qué toma un informe médico y desecha otros.
Pero –aún a estar a lo que la propia Sra. Defensora de Natalia Korell, única menor a la que se considera víctima de penetración sexual, no existe la prueba de descargo plural y contundente que la recurrente dice que existe.
En efecto, solo el de fs. 1 operaria en ese sentido puesto que el de fs. 3 revela que la menor reaccionó negativamente e impidió el examen (no fue examinada) presentando un “fuerte cuadro de angustia, llanto y temor”, en tanto que el de fs. 5 carece de fecha y –por ende- nada indica.
Frente a esa única constatación negativa (fs. 1) se alza no solo la de fs. 3 sino la presentación a que alude principalmente el sentenciante, debida al Dr. Santos Chisari, que para nada queda solo en la partida puesto que está en el punto acompañado por las peritos Psicólogas Lics. Toscano y Dulau Dumm, por el relato de la propia menor y por los dichos del personal de la Escuela n 15 de Gral. Madariaga.
Toda vez que la imputación restante no reclama la violencia física (la imputación y la condena son por abuso deshonesto), el argumento de la recurrente, respecto del hecho que victimizara a Laura Korell queda desleido y merece otro rechazo.”.
En otra especie, esta vez la nº 2685 expresé: “No puedo acompañar al Dr. Natiello en su voto en cuanto propicia la casación y el reenvio de esta causa alegando idénticas razones a las expuestas por el recurrente.
Ello lo fundo en que –contra su opinión- no creo que el resolutorio del a quo, verificado en el contexto de la audiencia de debate, haya conculcado derechos inalienables que autoricen su descalificación.
Pero esta afirmación seria autoritaria si no explico por qué creo que el juicio ventilado debe conservar su indemnidad.
En primer lugar destaco las manifestaciones de la Sra. Fiscal Adjunto Dra. Alejandra Moretti que descree de que no se haya podido ejercer contralor razonable de los dichos de la denunciante, a la sazón esposa legítima del imputado, al disponer el a quo que éste permaneciera en sala contigua a la del debate cuando aquella declarara.
Esta es la cuestión central en el recurso. Como lo afirma la acusadora, la permanecencia obligada de la Defensa Técnica en el recinto, garantizó formal y materialmente ese contralor.
Pero esa no es la única razón que me lleva a propiciar el rechazo del recurso.
Tratándose de la deposición de la denunciante en un caso de incumplimiento de deberes de asistencia familiar imputado al marido, resulta razonable y claro que nada de lo que pueda ella decir, pueda sorprender a la Defensa.
Pero –si ello fuera posible- seria carga de la recurrente acreditar que esa sorpresa ocurrió y que –fruto del forzado extrañamiento- se perjudicó su representación y así, el derecho de defensa en juicio. En efecto, una violación como la denunciada no puede ser acogida porque –en abstracto- haya podido redundar en un perjuicio. Es carga de la recurrente demostrar que se ha producido un menoscabo y que ello ha sido causa de lo resuelto por el a quo.
En autos no se ha acreditado ese deterioro en la función de la Defensa sino que se pretende que se anule un debate solo porque pudo haberlo habido. Reitero que –razonablemente- no cabe esperar en casos como el presente que un cónyuge haga manifestaciones sorprendentes y de las que no pueda hacerse cargo la contraparte en lo sucesivo.
Pero el problema que advierto en el recurso es que –además de fundarse en un daño que habría resultado posible pero que no se verificó o no se ha demostrado que se haya verificado- pretende que el a quo no ha fundado su resolución de hacer salir del recinto al imputado al tiempo de recibir la declaración de la denunciante.
Destaco dos circunstancias: del acta glosada resulta que el a quo fundó su resolución en un trípode integrado por el reclamo de la acusadora (“la petición de la Fiscalía”), el expreso pedido de la denunciante y la razonable práctica en este tipo de juicios. Esa triada me resulta razonable. Máxime cuando la Defensa, tal como resulta del acta (fs. 4), solicitó que se condujera al imputado fuera del recinto cuando declarara el hijo de ambos cónyuges. Si el forzado extrañamiento fuera violatorio de la defensa en juicio, debería serlo en ambos casos. Sin embargo, la Defensa solicitó y obtuvo del Tribunal idéntica medida de la que pretende agraviarse ahora.
Finalmente, es natural que en este tipo de procesos, reveladores a lo menos, de una desgastada y desleida relación interpersonal, en ocasiones rispida y violenta, se procure un tránsito razonablemente mesurado por las instancias judiciales, último recurso en que terminan trascurriendo. Desde esa perspectiva, tampoco es irrazonable o arbitrario que el juez procure esa mesura y urbanidad con medidas como las tomadas en autos que –como lo dejo dicho- no han conducido a concreta violación de derecho alguno.
Voto por la negativa...”
Como puede advertirse, dos casos distintos conducen a pronunciarse por la legitimidad de la medida de exclusión que es el dato que los hace iguales.
Señalo además –ha sido de público y notorio- cómo la tecnología de la teleconferencia que –en concreto- importa una clara exclusión de los imputados del recinto del debate, ha sido convalidada por las partes en el proceso seguido a los denominados doce apóstoles con otra fundamentación (más acá o más allá de su legitimidad) distinta de las que informaran los precedentes colacionados.
Por ello es que –ex ante y en forma absoluta- no pueda predicarse la legitimidad o ilegitimidad de la medida con prescindencia de los datos contingentes que determinarán una u otra categorías.
En ello no puedo menos que adherir al ras de condiciones que tasa el Dr. Piombo que –prietas y contundentes- aseguran la preservación de la garantía del debido proceso.
A la única cuestión planteada, el señor juez doctor Mancini dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la única cuestión planteada, el señor juez doctor Mahiques dijo:
I) En primer término, debo dejar a salvo mi opinión en punto a la improcedencia formal del llamado a plenario, toda vez que la materia sometida a su decisión versa sobre cuestiones de neta índole constitucional, referidas a la interpretación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso, y su posible vulneración a través de la exclusión del imputado de la sala de audiencias al momento de celebrarse el debate.
En tal sentido, según ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la materia constitucional resulta extraña al ámbito de competencia del tribunal reunido en pleno, pues por dicha vía éste crearía una interpretación general obligatoria de orden constitucional, ajena a sus atribuciones naturales (autos “Gómez, Carlos y otros”, rtos. el 9 de septiembre de 1980, E.D., Tomo 92, págs. 653/655; el criterio ya se insinúa en Fallos 247:447, considerando 5).
En efecto, de habilitarse el tratamiento de dichas cuestiones en el marco de un fallo plenario, los magistrados que posteriormente deban decidir en asuntos donde aquellas se reediten, estarán en una situación de inaceptable inversión del orden de prelación establecido por el artículo 31 de la Constitución Nacional. Los jueces no podrían dilucidar el tema constitucional si no es de conformidad con la interpretación que les resulta impuesta por el pleno –salvo que argumenten contra la misma obligatoriedad de la doctrina plenaria-, cuando en realidad, la guía esencial de su resolución debe surgir de la inteligencia que otorguen a las disposiciones de la Carta Magna con relación al caso concreto sometido a su conocimiento, en virtud del sistema de control difuso de constitucionalidad que rige en nuestro país (conf. Adrián Patricio Grassi, “El problema de la constitucionalidad de los fallos plenarios, en especial referencia a la materia penal y la política criminal...”, en “El Derecho Penal – Doctrina y Jurisprudencia”, Buenos Aires, Julio de 2003, pág. 39; asimismo, Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, TEA, Buenos Aires, Tomo I, pág. 162).
II) No obstante la reserva formulada, decidida por mayoría la procedencia de la convocatoria a acuerdo plenario, sobre la cuestión planteada debo decir, conforme sostuve en la causa Nro. 735, “Grzelak, José Antonio s/recurso de casación”, que la mera argumentación de carácter general en torno a la vulneración del derecho de defensa en juicio no abastece la nulidad del debate, desde que el sistema de nulidades resulta de interpretación restrictiva, siendo ellas viables en función de los perjuicios que irrogan, descartándose aquellas que sólo aparezcan decretadas en beneficio de la ley o por simple prurito formal.
En tal sentido, para decidir la anulación debe en primer término, y según las específicas circunstancias del caso, establecerse el modo concreto en que la cuestión podría haber incidido en la decisión final del tribunal de juicio, traduciendo el preciso interés que se persigue con la nulidad. Téngase en cuenta que uno de los principios sustanciales en materia de nulidades es el de la trascendencia, concretado en la regla “pas de nullité sans grief” (conf. CSJN, Fallos 325:840, espec. voto del doctor Boggiano).
En otros términos, las nulidades sólo deben ser declaradas en aquellos casos en que la irregularidad denunciada ha podido realmente influir en contra de las partes y lesionar su interés; pero carece de interés práctico y debe desecharse si nada se ha opuesto al progreso de sus respectivas estrategias.
La legalidad no alcanza a la declaración de la nulidad por la nulidad misma, ya que esta sanción procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (C.S.J.N., Fallos 311:1413, 2337). En igual sentido estableció la Corte Suprema (Fallos 295:961) que “en el ejercicio de la función judicial no cabe prescindir de la preocupación por la justicia, pues es deber de los magistrados asegurar la necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva, sin que nada excuse la indiferencia de los jueces al respecto en la misión de dar a cada uno lo suyo”.
Es por ello que los más elementales criterios de justicia material imponen que, ante la disyuntiva entre la nulificación de un acto jurisdiccional por cuestiones formales, o su convalidación, debe optarse por la validez, siempre que el defecto formal no resulte insalvable, ni afecte garantías constitucionales (conforme sostuve en la causa N°1062 del registro de esta Sala, “Camiña, Jorge Orlando s/recurso de casación”, rta. 8/7/03).
Este criterio tiene por causa directa el bien común político, de raigambre constitucional, y que resulta uno de los fines esenciales tanto del derecho penal como del proceso penal, implicando la referencia en sentido general a los objetivos de orden, tranquilidad, seguridad, justicia y paz sociales que aparecen como finalidad genérica de la potestad sancionadora del Estado. Sin duda alguna estos objetivos se verán seriamente afectados ante la invalidación de actos procesales que pueden ser tenidos como eficaces.
En razón de todo lo expresado, entiendo que la exclusión del imputado de la sala de audiencias mientras se celebra el debate no provoca necesariamente su nulidad. ASÍ LO VOTO.
A la única cuestión planteada, el señor juez doctor Natiello dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la única cuestión planteada, el señor juez doctor Hortel dijo:
Adhiero al voto del Dr. Piombo, especialmente a la doctrina que cita correspondiente a esta Sala, por esos fundamentos, votando en el mismo sentido.
A la única cuestión planteada, el señor juez doctor Celesia dijo:
La intervención del imputado durante el juicio previo del art. 18 de la C.N. es un requisito de legalidad procesal que tutela primordialmente el derecho de defensa, pero no implica que el encausado deba estar presente físicamente en todos y cada uno de los actos del proceso, sino solo en aquellos donde fuese obligatoria su asistencia en virtud de la naturaleza del acto a celebrarse -como la declaración del art. 308 del C.P.P. que sin la presencia del imputado sería imposible realizar-, quedando a su discreción asistir o no a la ejecución de los que no la requieran.
Respecto de la audiencia de debate el legislador estableció sistemáticamente que ésta podría llevarse a cabo aún sin la presencia del encartado, determinando, por ejemplo, en el art. 347 del C.P.P. la obligación de concurrir para el Fiscal y el Defensor, mientras que en la disposición del art. 345 segundo párrafo le otorgó al imputado la libertad de no asistir o retirarse de la misma, con la limitación de permanecer en una sala próxima si estuviere detenido a fin de hacer posible su presencia cuando fuere necesaria.
Asimismo, el art. 344 inc. 4º prevé la posibilidad de suspender el debate siempre que uno de los Jueces, el Fiscal o el Defensor se enfermare y no pudiere continuar su actuación en el juicio, a menos que en el caso de éstos últimos pudieran ser reemplazados, en tanto en el inciso siguiente establece que si el enfermo fuese el imputado sólo corresponderá suspenderlo en caso de que sea indispensable su presencia.
A su vez, entre las facultades otorgadas al Presidente del Tribunal de juicio referidas al poder de policía y disciplina, se estableció en el art. 349 in fine que aquel podrá expulsar de la audiencia inclusive al imputado; todo lo cual evidencia que la asistencia del imputado admite excepciones en los casos en que por sí misma no afecte la validez del debate ni el derecho de defensa.
Claría Olmedo señalaba que “durante el debate (procedimiento oral) no es indispensable la presencia física del imputado en la sala de audiencias, pero se requiere que esté a disposición del Tribunal, aún cuando fuera en una sala próxima si no quisiere asistir” (Derecho Procesal Penal, Tomo II, pág. 426).
Desde el punto de vista de la garantía constitucional presuntivamente violada que protege la defensa en juicio, debe destacarse por lo tanto la imposibilidad de formular una presunción genérica sobre las consecuencias nulificatorias de la exclusión del imputado de la sala de audiencias mientras se celebra el debate, debiendo en cada caso analizarse en que habría consistido pues no existiendo conculcación en abstracto de derecho alguno la demostración del perjuicio concreto es condición esencial para la articulación de cualquier pretensión de nulidad, ya sea que verse sobre un vicio de carácter relativo o absoluto (T.C.P. Sala II, “Lasarte”, 1/11/01, reg. 888, entre otras).
De las consideraciones que antecede surge en mi opinión la respuesta negativa a la cuestión planteada, debiendo concluirse que la exclusión del imputado de la sala de audiencia no provoca necesariamente la nulidad del debate.
Sin embargo la cuestión traída al acuerdo previo, cuya dilucidación deviene legítima por la naturaleza del control difuso sobre la constitucionalidad de las leyes, aparece insuficiente en tanto desconsidera la particular situación planteada en la causa e impide la solución del caso concreto, que es también una de las funciones casatorias.
Así lo voto.
Con lo que se terminó el Acuerdo Plenario y vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión planteada, el Tribunal de Casación Penal, RESUELVE, que:
La exclusión del imputado de la sala de audiencias mientras se celebra el debate no provoca necesariamente su nulidad, siempre que no menoscabe el derecho de defensa en juicio.
Regístrese en el Libro de Acuerdos Plenarios, notifíquese y, oportunamente, archívese.
Fdo.: CARLOS ALBERTO MAHIQUES; HORACIO DANIEL PIOMBO; CARLOS ANGEL NATIELLO; BENJAMIN R. SAL LLARGUES; EDUARDO CARLOS HORTEL; JORGE HUGO CELESIA; FERNANDO L. M. MANCINI y RICARDO BORINSKY.
Ante mí: Daniel Aníbal Sureda
No hay comentarios:
Publicar un comentario
Deja tu comentario