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Buenos Aires, abril 21 de 1995.- Reunidos los jueces de la Cámara Nac. de Casación Penal, para resolver sobre cómo deben reducirse los montos mínimos y máximos de las penas aplicables en los delitos tentados según la regla del art. 44 CP. Ver Texto
El Dr. Casanovas dijo:
Los límites conceptuales de esta convocatoria plenaria vienen fijados por la contradicción que dimana de las soluciones encontradas proporcionadas por los pronunciamientos recaídos en las causas "Sarmiento, Eduardo s/recurso de casación" (causa n. 189, sala 1ª, reg. n. 295, rta. el 21/9/94) y "Villarino, Martín Patricio y otro s. recurso de casación" (causa n. 205, sala 3ª, reg. 133 bis, rta. el 12/10/94). En razón de ello, la cuestión sometida a acuerdo interroga acerca de la interpretación de la norma contenida en el art. 44 CP. Ver Texto , en cuanto establece que la pena para el agente de un delito tentado se disminuirá de un tercio a la mitad respecto de la que correspondería si se hubiera consumado el delito.
En la impugnación que había sido deducida en trance de casación en el antecedente de la causa Villarino en la que me correspondiera intervenir, la doctrina del art. 44 fijada en el fallo por la mayoría se centraba en la reducción de los mínimos y máximos en los delitos conforme la escala conminada en abstracto por la figura en cuestión, en los montos de un tercio y la mitad respectivamente.
Por el contrario, la interpretación favorecida por el antecedente Sarmiento de otra sala del tribunal parte del mismo procedimiento en abstracto aunque con la reducción de un tercio del máximo y la mitad del mínimo de la pena prevista.
Luego de cavilar sobre el thema decidendum que llama a la actuación del pleno, anticipo mi ratificación a la solución oportunamente propuesta en el precedente Villarino, ocasión en la que sostuve que la cuestión introducida de la individualización de la penalidad de la tentativa -por cierto, en absoluto novedosa y materia de extensa polémica en la producción doctrinaria y jurisprudencial ante la existencia de variadas y divergentes opiniones- impone, para su mejor lectura y trato, la sistematización expositiva que pasaré a reproducir en el desarrollo de los parágrafos siguientes.
Primero:
He venido declarando con anterioridad -y con tantísima reiteración- cuando hube de abordar este tópico en la vía tangencial de los incidentes excarcelatorios o de exención de prisión, que la solución a adoptar en la escala penal del delito tentado había de ser entendida en la reducción de un tercio del máximo hasta llegar a la mitad del mínimo del monto de pena previsto en la sanción del precepto correspondiente.
Esta argumentación -que calificaría de alcance amplio y favorable hacia el encausado en ese singular estadio procesal- aparecía soportada en la convicción de que todo cuanto se haga en aras de una profundización procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los que figura en primer lugar el de presunción de inocencia, ha de ser recibido en términos positivos. El conformar una escala más abierta y con un mínimo menor satisfacía pues estas exigencias y se encontraba forzada en el motivo de otorgar la libertad provisional en delitos que no aparecían como seriamente graves.
Pero más aún: un amplio espectro de la doctrina y numerosas decisiones jurisprudenciales eran apoyatura -y aún continúan siéndolo- del enfoque adoptado, que entonces se presentaba ligeramente dominante. A su vez, no desconocía que frente a esta perspectiva emergían variados planteamientos que postulaban, bien la respuesta contraria, bien tesituras opuestas.
Puesto ahora a resolver en esta instancia la cuestión concretamente planteada y atendiendo a la indudable repercusión que el fallo tendría en la amplia jurisdicción del tribunal que integro, me he visto obligado a sumergirme una vez más -pero a mayor profundidad- en el laberinto que provoca la construcción gramatical de la norma y a revisar mis modestos conocimientos y decisiones precedentes.
Segundo:
Las plurales soluciones expuestas por la doctrina, y recogidas en modo heterogéneo por fallos de distinta procedencia jerárquica, poseen en su haber fundamentos rigurosos a la par que insoslayables incoherencias.
Desde hace varias décadas, en efecto, se ha intentado responder a la pregunta de la escala de la penalidad del delito tentado con escasa uniformidad y con un singular número de puntos de vista que recibían atendibles formas de argumentación, aunque también -valga reconocerlo- destacables incongruencias. Esta y no otra razón indica que apenas resulta pensable que puedan existir nuevas respuestas, mucho más, si la lectura de autorizadas opiniones nos advierte que se trata de un problema insoluble (Gómez, "Tratado de Derecho Penal", t. I, Bs. As., Cía. Argentina de Editores, 1939, p. 480).
Siendo ello así, lejos está mi ánimo de anidar un propósito esclarecedor o didáctico, ni -mucho menos- pedagógico. Sin embargo, ha de reconocerse que tamaña disputa, con su esterilidad y sus logros, fuerza a no desconocer el problema por baladí y, en aras de la certeza que encierra la seguridad jurídica, obliga a procurar una adecuada precisión en mi posicionamiento al momento de la irrenunciable impronta de "decir el derecho" (jurisdicción).
La médula de las discrepancias se encuentra indudablemente en la equívoca redacción de la primera parte de la norma penal, y la única solución definitiva a la controversia, en el universo en que el texto se aplica, se encuentra en su modificación por el Congreso Nacional.
Tercero:
El sistema de la punibilidad de la tentativa en un modo inferior a la del delito consumado adquirió carta de naturaleza en la aritmética de la legislación a partir del texto redactado en el art. 12 inc. 2 del Código de 1886. Su cuño rezaba que la pena que corresponda al delito consumado se reducirá en su escala de la cuarta parte a la mitad. Tiempo después, la ley 4189 deroga esta norma reemplazándola por la regla que disminuye en un tercio la pena que correspondería al agente si hubiera consumado el delito. Esta fórmula es sistemáticamente recogida en su posterioridad por el art. 68 del proyecto de 1891, la reforma de 1903 y el art. 47 del proyecto de 1906. Todo ello hasta que -concluida la labor de la comisión en 1917- se consagrara en 1921 el Código Penal con la controvertida regla hasta la fecha vigente.
Las perspectivas mediante las que se ha procurado fundamentar la decisión del legislador de establecer una escala penal más disminuida aparecen sintetizadas en las conocidas teorías objetivas y teorías subjetivas de la explicación de su punición.
Las primeras, sostenidas por la dogmática clásica con su origen en Carrara ("Programa de Derecho Criminal. Parte General", Bogotá, Temis, 1972, p. 352), enseñan que la punibilidad de la tentativa está basada en que el autor pone en peligro un bien jurídico y, siendo ello menos grave que la lesión que ocurre en los casos de consumación, se impone una pena reducida (en tal sentido, Beling, "Esquema de Derecho Penal. La doctrina del Delito-Tipo", Bs. As., Depalma, 1944, p. 102; Mezger, "Derecho Penal. Parte General", Bs. As., Bibliográfica Argentina, 1958, p. 282; Soler, "Derecho Penal Argentino", t. II, Bs. As., TEA, 1967,p. 220; Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", t. II, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1966, p. 393). El inconveniente de no poder explicar el fundamento de la punibilidad en las llamadas tentativas inidóneas (críticamente, Pessoa, "Delito imposible", Bs. As., Hammurabi, 1989, p. 44) allana el camino a las teorías subjetivas.
Estas posiciones se insertan en el desarrollo de una concepción más genérica iniciada por la teoría final de la acción, y nos hablan de una "voluntad hostil al derecho" en donde el comienzo de la ejecución constituye una grave perturbación para el orden social (así, Welzel, "Derecho Penal Alemán", Parte General, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1970, p. 265; Wessels, "Derecho Penal", Parte General, Bs. As., Depalma, p. 173; Jescheck, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, vol. II, Barcelona, Bosch, 1981, p. 701; Stratenwerth, "Derecho Penal", Parte General, Madrid, Edersa, 1982, p. 207; Bacigalupo, "Manual de Derecho Penal", Parte General, Bogotá, Temis, 1984, p. 166).
No es ocioso destacar que la punibilidad de la tentativa activa la significación práctica de los cuestionamientos en torno a la ausencia de disvalor de resultado en el injusto penal y constituye un disparador para una explicación sistemática de la teoría de la acción final. Todo el debate en torno a los alcances de la fundamentación subjetiva del ilícito dominaron la dogmática hispano-germánica desde la post-guerra hasta entrados los años '80 (Vid. Bustos Ramírez, "Bases críticas de un nuevo derecho penal", Bogotá, Temis, 1982, p. 22; Stratenwerth, "Acción y resultado en derecho penal", Bs. As., Hammurabi, 1991, p. 63). Por ello no se puede omitir, cuanto menos en referencia, a la formulación finalista llevada hasta sus últimas consecuencias que coloca en el mero disvalor de acto el fundamento del injusto, y que erige a la tentativa inidónea como paradigma del hecho punible (conf. Zielinski, "Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito", Bs. As., Hammurabi, 1990, p. 48; Struensee, "Dolo, tentativa y delito putativo", Bs. As., Hammurabi, 1992, p. 59; Sancinetti, "Teoría del delito y disvalor de acción", Bs. As., Hammurabi, 1991, p. 409).
Cuarto:
Sin riesgo a una improcedente simplificación, sospecho que la actual situación del art. 44 en torno a la polémica de su escala punitiva puede ser circunscripta al panorama que siguientemente reseñaré en forma abreviada.
(a) De una parte, nace en primer término la disputa en torno al procedimiento a adoptar para el cómputo de la reducción dentro de la escala prevista para el delito que se presupuesta tentado. Conforme una posición (a1) la disminución debe ser efectuada sobre la pena que correspondería al agente "si hubiese consumado el delito", de manera que el modo correcto es realizado mediante la formulación de una hipótesis que parte de determinar la pena que conforme los cánones individualizadores previstos en los arts. 40 Ver Texto y 41 CP. hubiera correspondido al delito consumado (Jofré, "El Código Penal de 1892. Concordancias, bibliografía, jurisprudencia, comentarios", Bs. As., Valerio Abeledo, 1922, p. 110; Soler, ob. cit., t. II, p. 240; Moreno, "El Código Penal y sus antecedentes", t. II, Bs. As., H.A. Tommasi Editor, 1922, p. 418; Ramos, "Curso de Derecho Penal", t. IV, Bs. As., Bibliográfica Jurídica Argentina, 1937, p. 297).
Súmase también en forma derivada la solitaria lectura del art. 44 formulada por Vázquez Iruzubieta (a2), que parte del idéntico procedimiento de fijación en concreto, con las reducciones de la mitad del máximo y las dos terceras partes del mínimo, que los hace funcionar no como escala punitiva, sino como "límites posibles" ("Código Penal comentado", t. I, Bs. As., Plus Ultra, 1969, p. 245).
(b) Por otro andarivel, surge una interpretación que rechaza el criterio operativo expuesto, y adopta la modalidad de establecer en abstracto la reducción conforme la escala legal, tomando por partida la mitad del mínimo hasta arribar al tope que fijan las dos terceras partes del máximo (conf. González Roura, "Derecho Penal", t. II, Bs. As., Valerio Abeledo, 1925, p. 172; Malagarriga, "Código Penal Argentino", t. I, Bs. As., Librería Cervantes, 1927, p. 307; Oderigo, "Código Penal anotado", Bs. As., Depalma, p. 597; Argibay Molina-Damianovich-Moras Mon, "Derecho Penal", t. I, Bs. As., Ediar, 1972, p. 343; Sup. Corte Bs. As., JA 1947-II-2214; C. Penal Morón, en pleno, LL 1981-III-478; C. Penal Lomas de Zamora, en pleno, in re "Cardozo, Ernesto", del 9/8/90; C. Penal Rosario, en pleno, LL 1992-B-504; Cámara del Crimen de la Capital Federal, en pleno, n. 173 in re "Luna, Gustavo Gabriel", del 19/2/93).
(c) En el lado opuesto, aunque con idéntico mecanismo de disminución en abstracto, un tercer enfoque (c1) propugna que el quantum de la pena ha de ajustarse a los límites que establecen las dos terceras partes del mínimo y la mitad del máximo (vid. Núñez, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. II, Córdoba-Bs. As., Lerner, 1978, p. 469, más claramente en "Manual de Derecho Penal", Parte General, Córdoba-Bs. As., Lerner, 1978, p. 274 y "Disposiciones generales del Código Penal", Córdoba, Marcos Lerner, 1988, p. 179; Jiménez de Asúa, "Tratado de Derecho Penal", t. VII, Bs. As., Losada, p. 622; De la Rúa, "Código Penal Argentino", Parte General, Córdoba-Bs. As., Lerner, 1972, p. 602; también "La pena de la tentativa en el Código Penal", JA 1965-I, sec. doctrina, p. 70; Zaffaroni, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. V, Bs. As., Ediar, 1982, p. 338; también "Pena de la tentativa e interpretación restrictiva", Doctrina Penal, 1982, p. 163 y Zaffaroni-Pierangelli, "Da tentativa. Doutrina e jurisprudencia", Editora Revista Dos Tribunais, Sâo Paulo, 1992, ps. 131 y 133; Elbert, "El problema del cómputo de la pena de la tentativa", LL 156-700; Terán Lomas, "Derecho Penal", Parte General, t. II, Bs. As., Astrea, 1980, p. 122; también "La escala penal de la tentativa", JA 1977-III-390; Carrera, "Tentativa: escala penal", Semanario Jurídico, 1981, p. 303; Campos, "Derecho Penal", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1987, p. 259 -postura ulteriormente modificada en el mentado plenario "Luna"; Vergara (en) "Derecho Penal", t. I, Bs. As., Ediar, 1972, nota n. 21 pie de p. 343; Pinto, "La pena del delito tentado", LL 1988-b-467; González Novillo, "La individualización de la pena en la tentativa", ED 120-135).
Acorde con la postura referida, aparece monolíticamente la elaboración jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de la Prov. de Córdoba a partir del precedente "Chávez, Víctor Hugo", sent. n. 31 del 24/9/76, pasando por el fallo "Quiroga, Segundo" (Semanario Jurídico n. 186, del 7/9/81), hasta los más recientes "Zoppi, Walter Orlando" (Semanario Jurídico n. 87, del 3/5/90) y "Rodríguez, Julio Julián" (Semanario Jurídico n. 943, del 29/7/93).
De esta posición se deriva otra singular (c2) que determina la amplitud oscilatoria a partir del tercio del mínimo establecido en la norma específica y se cierra en la mitad del máximo previsto en la misma (Ortega, "Tentativa y cooperación. Régimen punitivo previsto en el Código Penal argentino", LL 1983-B-1079 y C. Penal La Plata, en pleno, in re "Ach, Luis", del 25/8/78).
(d) Resta por último consignar el particular planteo de Fontán Balestra, quien también tomando por base las penas fijadas para el delito de que se trate, sostiene que el juez debe recurrir al buen sentido al momento de la graduación de la pena (ob. cit., t. II, Parte General, p. 400). En su apoyo, podría destacarse a Peco ("La tentativa en el Código Penal argentino", LL 15-oct.-11), para quien también la medida de la sanción queda librada al tino judicial.
Quinto:
Los variados perfiles de las argumentaciones y contra-argumentaciones formuladas desde las diferentes tesituras irán modelando los apartados que continúo a renglón seguido.
Procura encontrar sostén la primera de estas posiciones divergentes (a1) en la propia letra del artículo 44, cuando preceptúa "la pena que correspondería al agente si se hubiera consumado el delito".
A su vez, la modificación introducida por Herrera en el proyecto de 1917 ("La reforma penal", n. 306, p. 516) parece llevar agua hacia los molinos de esta corriente, defensora de la operación hipotética. Sólo así se explica la objeción del autor en punto a que partir de una cantidad ya individualizada y disminuirla en un tercio, supone llegar a una pena fija que impide mensurar las específicas circunstancias de la tentativa, lo que se supera arribando a la fórmula definitivamente consagrada "de un tercio a la mitad".
Se sostiene también que la hipótesis del delito consumado debe igualmente establecerse a los fines de determinar el tipo penal de donde se obtendrá la escala y, también, que las circunstancias a valorar son aquellas que con sustento fáctico surgen directa, lógica y probablemente como conclusión de la obra iniciada.
Sin embargo, ya en terreno de objeciones, regreso al fundamento de la punibilidad de la tentativa, y estimo que esta propuesta afectaría la base mínima de la fundamentación de la punición del delito tentado. Me explico: llevábase dicho que ora la hipótesis objetiva, ora la hipótesis subjetiva justificaban con distintos criterios teóricos la disminución en el castigo de la tentativa a partir de la inferior trascendencia en términos de atentado que supone todo conato. De suerte que, en la oportunidad de estimar una consecuencia cual es la graduación de monto de la sanción, no puedo interpretar un delito tentado como un acontecimiento consumado, so pena -quede claro- de socavar el propio soporte de la argumentación reductora fundante de su punibilidad.
Pero además hago propia la descalificación hacia ese esfuerzo imaginativo de establecer idealmente la pena por una operación mental que repute al delito como consumado. Esta metodología puede abrir la puerta a la arbitrariedad y discrecionalidad judicial a poco de observarse que el juzgador desconoce las circunstancias concretas que rodearon la consumación. ¿Cómo referirse a contingencias del hecho que no se han verificado en la realidad y que cobran singular incidencia al tiempo de incrementar o agravar el castigo? ¿Cómo resolver los supuestos de tentativa inidónea (delito imposible)? Bien enseña Fontán Balestra que debe formularse un juicio sobre el pasado cierto y no sobre el futuro hipotético.
En otro orden de consideraciones, y atendiendo el mentado argumento que parte de la exégesis literal, encuentro que la redacción potencial no debe conducir a daños, toda vez que sigue los lineamientos de todo un código penal que se vincula siempre a hipótesis futuras.
De otra banda, la exclusiva y singular pretendida diferencia entre los términos "escala" y "límites posibles" en otra interpretación doctrinaria (a2), no resiste mínimo análisis. De movida se presenta como una abstracción imposible y bien fue señalado: no se puede recorrer el camino del uno al cinco, sin antes pasar por la progresión de dos, tres y cuatro. Por lo demás, y en una refutación también que le cabe a la variante que se calificara (c2), el tercio y la mitad unidos a la palabra "se disminuirá" despejan toda duda respecto de que se aplican a cada término de la escala en sentido reductor, dejando el remanente de dos tercios en un extremo y la mitad en el otro.
Precisamente, acerca de los extremos en donde se debe aplicar la operación de resta, la corriente (b), que utiliza la escala abstracta reduciendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo del monto de la pena, pretende consagrar una escala amplia para el juzgador, que fuera de lo menos posible a lo más posible. Esta era la postura ligeramente mayoritaria y consagrada por la jurisprudencia de la que -como anticipara- hice empleo en mi dilatada labor tribunalicia.
No obstante, dable es advertir que no puede resistir al embate de la objeción que señala la inadmisibilidad de que el máximo de la pena aplicable a un delito tentado cuya consumación sea castigada con prisión temporal, sea superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prisión perpetua (vgr., para el homicidio simple el techo serían 16 años y 8 meses, y para el homicidio agravado 15 años, inconsistencia que no desaparece aun aplicándose la pena de reclusión, habida cuenta de que la alternatividad entre ésta y la prisión está también prevista para el homicidio simple).
Ahora bien, se dirá -entre otros ejemplos- que en el supuesto de doble reducción por complicidad secundaria en tentativa, también lleva el cómputo inverso (un tercio del mínimo a la mitad del máximo) a una escala estrechísima que lesiona el sistema de posibilidades individualizadoras. La respuesta no se hace esperar: como adelantara, todo mecanismo de disminución conduce a algunos resultados incoherentes; se trata entonces de propugnar aquel que produzca las inconsecuencias más menudas en número y significación. La estructura de la penalidad debe guardar una unidad en la que todos los elementos tengan armonía evitando aquellas mayores contradicciones que afecten la coherencia del sistema.
Por otra parte, no olvido que el sentido gramatical de las expresiones "de" y "a" de la norma del artículo 44, debe ser entendido por el reemplazo de las preposiciones "desde" y "hasta", respectivamente, a la hora de fijar los topes mínimos y máximos, que en forma lógica y ascendente son recogidos a lo largo del articulado de la parte especial. Todo el sistema del código se basa en formular las escalas previendo primero los mínimos y después los máximos ¿Cuál sería el motivo que justifique apartarse del patrón genérico que informa al ordenamiento, y fijar sólo para una parte de este artículo un principio decreciente? Se pregunta por sólo una parte -la primera- pues en la segunda y tercera fracciones de la propia norma, también referidas al conato, se fija sistemáticamente como en el resto del código, primero el mínimo y después el máximo.
Cuando el legislador se ha alejado de aquel cauce sistemático lo ha hecho de un modo excepcional y expresamente, pudiéndose citar a guisa de ejemplo el art. 11 de la ley 23737 Ver Texto (1) que al acuñar los agravantes del tráfico de estupefacientes en sus diversas modalidades (la calidad del sujeto pasivo o del sujeto activo, el medio empleado, el número de partícipes, el lugar de comisión), establece que las penas "serán aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del mínimo". Entonces, conforme a una interpretación sistemática, la primera parte de la norma debe concebírsela como integrante de un plexo -aun con sus características diferenciales fundadas por las variadas teorías que justifican la punición de la tentativa- y no como una isla dentro del orden normativo jurídico-penal.
El panorama se completa con el recurso al buen sentido del magistrado o al tino judicial esgrimido por la última óptica (d). Entiendo que ésta no parece ser la solución al problema, si se acuerda que en el árbitro judicial se esconde una flagrante violación al mandato de clausura contenido en el principio de reserva de ley que gobierna la materia penal (arts. 18 Ver Texto y 19 CN.).
Sexto:
A mi modo de ver no se acierta a comprender la fundamentación en otra variante que no sea la referenciada bajo el rótulo (c1), que postula que la escala penal prefijada para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del mínimo y en la mitad del máximo. Esta razón conduce a apartarme de mi anterior criterio.
La aparente ventaja que en un pasado me ofrecía la segunda de las posturas -que había hecho propia- en cuanto a la amplitud de márgenes y a la posibilidad de aplicación de un mínimo legal más apropiado, se desvanece si se repara que junto con la expectativa de ese beneficio, se refugia en el anverso el riesgo de una penalidad próxima al máximo mayor.
De otra parte, se me presentan acertados y sobre todo convincentes los incólumes argumentos levantados contra un régimen que alterando la sistemática del código propicia soluciones incoherentes y, por tanto, inadmisibles. El racional entendimiento de la ley penal en su conjunto guía hacia la solución señalada por la amplia corriente doctrinal influida por el maestro Núñez y que gobierna la jurisprudencia del Tribunal Superior de Just. de Córdoba.
No obstante, no se me escapa tampoco que la Corte Sup. en la causa V.8 XXIV. Recurso de Hecho "Veira, Héctor Rodolfo s/violación" (2), por sentencia del 8/9/92 -sin fundamentación expresa, aunque en forma tácita- se expide en favor de la sindicada posición (b) al aplicar la pena de tres años de prisión que es, precisamente, la mitad del mínimo del delito de violación (art. 119 CP. Ver Texto ).
Empero, no es menos exacto que el propio Tribunal ha admitido que los jueces pueden apartarse de sus decisiones cuando introducen nuevos argumentos no considerados en la decisión de la Corte (Fallos: 307-1094 [3]; 307-1779 y causas R. 586, XXI, "Rolón Zappa, Víctor Francisco s/queja", del 25/8/88 y S. 476, XXII, "Suárez Pravaz, Alejandra y otro s/infracción ley 20771 Ver Texto " del 15/8/89. Por ello, no habiendo hecho explícito el Alto Tribunal un especial y categórico fundamento en su decisión sobre la materia traída a acuerdo, encuentro procedentemente expedita la vía para apartarme de la tesitura adoptada en ese caso particular.
Advierto sobre este extremo que con notoria falta de estilo -que en lo sucesivo y en procura de evitar correcciones disciplinarias deberá intentar modificar- la defensora oficial en el escrito por el que interpone el recurso de inaplicabilidad de ley se refiere a una inexactitud argumental y admite imprudentemente que en el voto de la mayoría in re "Villarino" se presume la "ignorancia voluntaria" del máximo Tribunal nacional en el tema. Desde luego que tamaño exceso verbal en el ejercicio de su ministerio merece advertencia, mas también dura réplica, no sólo porque la atenta lectura del voto le hubiera despejado cualquier sospecha (en especial del ap. 2 párr. 3 y del pto. II párrs. 2 y 3), sino porque además en modo alguno (expreso o tácito) se hace referencia en el fallo en términos de desconocimiento del tópico por parte de la Corte Sup. Sí, en cambio, se reconoció que en la mentada sentencia no se había expedido en forma expresa con empleo de toda la artillería doctrinaria y jurisprudencial existente, circunstancia que -como se dijo- habilita a esgrimir distintas argumentaciones entre las que encuentra encuadramiento la presente.
A mayor abundamiento, repárese en que la doctrina implícita resultante del considerando 9 del fallo de la Corte Sup. in re "Veira" corresponde al voto de la mayoría -entonces integrada por los Dres. Cavagna Martínez, Barra, Fayt, Belluscio y Nazareno-, en contra de la opinión minoritaria que propiciaba el rechazo del recurso impetrado en orden a argumentos de forma -Dres. Levene (h), Moliné O'Connor y Boggiano- y frente a una abstención -la del Dr. Petracchi-. Habiéndose a la fecha modificado sustancialmente la composición de la Corte, y atendiendo la integración de la mayoría y el resultado de la votación reseñada, válido parece defender que a pesar de reconocerse la autoridad definitiva que el órgano tiene para la República y la autoridad institucional de sus fallos en su calidad de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos 212-51 [4] y 160 [5]; 307-1094), el precedente en concreto no está dotado de la necesaria virtualidad vinculante.
En tal inteligencia, estimo que las razones de certeza jurídica y dispendio jurisdiccional reconocen como excepción los antes referidos argumentos de mayor coherencia y unidad sistemática de la solución que ahora propicio, máxime cuando en el único precedente mediante el cual se podría forzar a una determinada variante interpretativa a este Tribunal no existen claros y especiales fundamentos sobre el tema.
Sin duda, arribo por este sendero a la finalidad político-institucional que posee la Casación, que se encuentra en su función de uniformar la jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica que brinda la certeza de contenido de las normas jurídicas. Por ello, no debe olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dotó al Tribunal, estableciéndolo como Tribunal de grado superior que atrae para sí las resoluciones discordantes y las unifica. Es esta concentración del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus orígenes como órgano único y específico del Estado ostenta la Casación, al punto de reconocérsele a sus fallos un sentido ejemplificador (Chiara Díaz, "Código Procesal de la Nación, ley 23984 Ver Texto ", Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1992, p. 121). Una vez más debe reafirmarse que son fines asignados y funciones indelegables de esta Casación "asegurar la inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales" (Guastavino, "Recurso extraordinario de inconstitucionalidad", t. 1, Bs. As., La Rocca, 1992, p. 168).
De modo que perfilo inequívocamente como aproximación conclusiva en la inteligencia del art. 44 CP. Ver Texto , que al calibrar la pena de un delito tentado debe ser establecida la escala en abstracto, reduciéndose un tercio del mínimo y la mitad del máximo. Tal es mi respuesta, y así lo voto.
El Dr. Tragant dijo:
Motiva la reunión de este pleno la colisión de las soluciones a que arribaron la sala 1ª de esta Cámara Nac. de Casación Penal y la sala 3ª que integro y en la que en minoría sostuve la misma postura que la mantenida en la causa n. 189 por los jueces de la sala referida en primer término.
Con relación al tema propuesto, es decir la inteligencia que cabe acordar al art. 44 CP. Ver Texto , varias han sido las posturas doctrinarias y jurisprudenciales, que con mayor o menor éxito, pero en todos los casos con solvencia y rigor científico, han sido desarrolladas.
Anticipo que soy de la opinión de que corresponde la reducción de la pena de la tentativa disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondientes al delito consumado. He de remitirme esencialmente al voto que emitiera en la causa n. 205 de la sala 3ª de esta Cámara en la que sostuve que disentía con el juez preopinante "con motivo de mantener aun hoy la posición que siendo juez de la Cámara de Apels. en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial Lomas de Zamora, sostuve y quedó plasmada como la de la mayoría en el plenario `Cardozo, Ernesto y otro por el delito de robo agravado por el empleo de arma en grado de tentativa'".
El Dr. Casanovas en su voto realizó una prolija recopilación de las diversas posturas que, relacionadas con la interpretación que se ha dado al art. 44 CP. Ver Texto , se han ido perfilando tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, por ello no ha de incursionar en ellas, limitándome a reseñar la opinión que triunfara en el fallo provincial. De más está decir, que no advierto modificación alguna entre la legislación actual y la vigente al año 1991, ni ha variado mi convencimiento sobre la bondad y justicia de la teoría elegida, razón por la cual continúo considerándola como la más adecuada.
Decíamos ayer que de las tesis interpretativas que parten del principio de que en el Código se estatuye una escala abstracta para cada delito, adscribimos a la que sostiene que la pena en los casos de delitos tentados debe fijarse entre la mitad del mínimo y los dos tercios del máximo de la escala correspondiente al delito. Es la solución que parte del pensamiento de González Roura (González Roura, Octavio, "Derecho Penal", t. II, ps. 142/143, 1ª ed., Bs. As.) y es seguida entre otros por Malagarriga (Malagarriga, Carlos, "El Código Penal Argentino", t. I, Bs. As., ps. 307 y ss.), Oderigo (Oderigo, Mario A., "Código Penal Anotado", p. 59, nota n. 152) y Fontán Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", t. II, ps. 398 y ss., pese a que efectúa un agregado, intentando contrarrestar la principal crítica que se le efectúa); como asimismo la jurisprudencia mayoritaria (ver al respecto Sup. Corte Bs. As., A y S serie 19, t. VI, p. 253 del 20/10/44; idem del 29/4/97, JA 1947-II-214; Cámara de Apels. en lo Penal de Morón, en pleno, 4/6/81, in re "Rodríguez, Juan Carlos s/robo agravado"; y JA 1977-III-388; C.Penal Santa Fe, JA del 22/1/76).
La principal crítica que se le hiciera es que, aplicando tal fórmula, en algunos casos resultaría que la pena máxima superaría la prevista para el mismo tipo de delito en su forma agravada. Así, en el caso de homicidio, la pena máxima de la tentativa superaría la correspondiente al de la forma calificada (dieciséis años y ocho meses para el homicidio simple; quince años para el calificado -según art. 44 párr. 3). Mas, si bien se mira, la inconsecuencia resultaría parcial, puesto que, ambos tipos prevén la posibilidad de aplicar reclusión o prisión; con lo que bien mirado, en todo caso, la pena de la tentativa en el caso del art. 79 sería de reclusión o prisión de cuatro años a dieciséis años y ocho meses; mientras que en el supuesto del 80 la sanción a imponer sería de quince a veinte años de reclusión o de diez a quince años de prisión. Si se continuara insistiendo con la pretensa incongruencia, bastaría advertir que la misma, desde otra óptica, se repetiría (sin que medien objeciones tan graves) en materia de prescripción de las penas, dado que si una persona fuera penada por homicidio simple con veinticinco años de reclusión o prisión, la sanción se extinguirá en igual lapso; mientras que si se la condenara a reclusión o prisión perpetua por el mismo delito en su forma agravada, ella perdería virtualidad a los veinte años (art. 65 incs. 1, 2 y 3).
Fontán Balestra, para este supuesto sostiene que aquí deberá aplicarse la norma prudentemente por el juez para evitar desfasajes injustos ("Tratado de Derecho Penal", t. II, p. 400).
A ello cabe adunar una razón de orden cotidiano y es preguntarnos ¿Cuántas veces hemos visto, o tomado conocimiento de casos en los cuales se haya aplicado el mentado máximo a un homicidio tentado?, y la respuesta entiendo que será invariablemente negativa, con lo que el argumento aparece como más teórico que real.
La segunda objeción que se efectúa es la referida a que la ley se expresa en penas que van de un mínimo a un máximo y que en consecuencia, si la reducción es de un tercio a la mitad, resultaría inconsecuente con el sistema el bajar la mitad del mínimo y el tercio del máximo. Pero ello no tiene por qué ser así. El último párrafo del art. 44 establece un sistema de reducción que va del máximo al mínimo, es decir de lo mayor a lo menor de la pena para la tentativa posible a la mitad, y eventualmente al mínimo legal o a la nada, y es más satisfactorio atender al sistema dentro de la misma Parte General, específicamente dentro del capítulo de "tentativa", que recurrir a mecanismos de la Parte Especial de distinta naturaleza y finalidad. Este es un método de reducción y cada vez que en el articulado especial del Código se establecen métodos semejantes, se sigue invariablemente el sistema distinto de aumentar o disminuir un porcentual fijo, igual para el máximo que para el mínimo (véanse arts. 92, 93, 105, 163, 181 bis, 184, 210 quater, etc.), salvo en los casos en que el legislador ha considerado conveniente exceptuar la regla (vgr. 247 quater), en los que ha hecho expresamente y por montos determinados.
La norma nos impone reducir como mínimo un tercio y a lo sumo la mitad, y lo consecuente, a mi juicio, es decir reduzco lo máximo posible en el mínimo y lo menos en la parte superior de la escala. Tal método tiene como ventajas, por un lado, el receptar una larga jurisprudencia provincial (y también nacional) acuñada a partir de los fallos de la Corte Suprema de Justicia Provincial y por el otro, formar la escala más amplia de todas las posibles, dando de esta manera un mayor margen de discrecionalidad judicial para graduar la sanción adecuada de los hechos concretos que se juzguen. La doctrina de Núñez tiene como contrapartida que en algunos casos su mínimo será excesivamente severo y en otros, su máximo aparecerá como exiguo (Ricardo C. Núñez, "Derecho Penal Argentino", 2ª ed., t. II, 467/470, Bs. As., 1965).
Nunca tuve dudas de que este es el método que mejor interpreta la norma en estudio; menos podría tenerlas ahora luego de que la Corte Suprema de Justicia se expidiera explícitamente sobre el tema en el caso "Veira, Héctor Rodolfo s/violación, recurso de hecho" (Corte Sup., Fallos V.8, XXIV del 8/9/92 -voto de la mayoría-).
Aunque sin desarrollar profundamente el tema allí la Corte sostuvo que "en atención al único aspecto en el que se declara procedente la queja, califícase la conducta del acusado como constitutiva del delito de violación, en grado de tentativa (arts. 42 Ver Texto y 119 Ver Texto inc. 3 CP.). En tales condiciones y teniendo en cuenta la reducción de la pena establecida por el art. 42 CP. Ver Texto en el caso del delito de violación, se estima adecuado fijar la sanción, de efectivo cumplimiento en el mínimo de la escala penal. Por ello... se condena a Héctor Rodolfo Veira, cuyas condiciones personales constan en la causa, a la pena de tres años de prisión".
Es claro entonces que aplicó, al fijar la pena impuesta, el sistema que propicio, pues el monto escogido es exactamente la mitad del mínimo establecido en el art. 119 CP. Ver Texto donde se prevé como mínimo la pena de 6 años de prisión o reclusión para el delito consumado.
Con posterioridad a esta resolución la Cámara Nac. de Apels. en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal también se expidió en este mismo sentido en el plenario "Luna, Gustavo G." (6), ya que entre las dos opciones puestas en debate triunfó la que dice que "la reducción de la pena prevista para el delito consumado, en el caso de tentativa, establecida en el art. 44 CP. Ver Texto , debe practicarse disminuyendo en un tercio el máximo y a la mitad el mínimo" (C. Apels. Crim. y Corr., en pleno, in re n. 173 "Luna, Gustavo G.", del 19/2/93 Ver Texto ).
Hasta aquí la reseña de mi opinión en la causa "Vilarino", a la que cabe ahora agregar que con fecha 21/9/94, la sala 1ª de esta Cámara in re "Sarmiento, Eduardo s/rec. de casación" resolvió entre otros temas, el que aquí se debate en el mismo sentido en el que se propone en este voto.
Allí se han volcado numerosos argumentos y citas jurisprudenciales que robustecen la postura que enarbolo y que sumado a las citadas ut supra marcan una tendencia que estimo es decisiva en cuanto al acierto de esta intepretación.
Finalmente, y tal como lo sugiriera en oportunidad de expedirme en los autos "Cardozo", creo que más allá de las bondades de las corrientes argumentales preponderantes que se perfilan en esta convocatoria, cualquiera sea el resultado a que se arribe en este acuerdo, el tribunal se dirija de la forma y a quien corresponda, para que los otros dos Poderes del Estado legislen clara y definitivamente respecto del tema, evitando así que continúen repetidos y estériles debates, y lo que es más grave aún, diversos tratamientos de los justiciables frente a situaciones legales iguales.
Concluyo sintetizando mi respuesta al interrogante planteado en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados (art. 44 CP. Ver Texto ), habrá de fijarse entre la mitad del monto establecido como mínimo y las dos terceras partes de la máxima sanción, prevista para el delito consumado.
Es mi voto.
El Dr. Riggi dijo:
1. Nos convoca la interpretación del párr. 1 art. 44 CP. Ver Texto el que sin duda presenta una concreción legislativa deficitaria, en mérito a la pluralidad de soluciones posibles a que da lugar, las que han movilizado destacados esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia. Esta infortunada fórmula, pese al transcurso de los años y a las sugerencias efectuadas por los tribunales, no ha recibido la consideración parlamentaria que hubiera aclarado definitivamente tan insoluble tema y evitado las infructuosas y reiteradas polémicas, así como el diverso tratamiento de coyunturas justiciables análogas.
La producción de los juristas de referencia -vía doctrinaria o jurisprudencial- ofrece subyugantes fundamentos en las diferentes soluciones, sin que a mi juicio -respetuosamente- se pueda dar por cerrada la discusión, en mérito a que los argumentos enumerados en los distintos sentidos no logran decidir sin réplica alguna el problema.
2. Aclarado lo expuesto precedentemente, y relevado como me veo de describir y enunciar los distintos caminos seguidos en la interpretación que nos convoca -porque así lo han efectuado los distinguidos colegas preopinantes-, debo señalar que reiteradamente he inclinado mi adhesión a la tesis que ha sostenido que la analizada reducción debe efectuarse disminuyendo el mínimo a los dos tercios y el máximo a la mitad. Para ello, he concordado con las críticas doctrinarias que le han merecido a Jorge De la Rúa las restantes interpretaciones disponibles (la de reducir sobre la base de la previa fijación hipotética de la pena, la literal o gramatical de disminuir el mínimo a un tercio, y la amplia de reducción del mínimo a la mitad y el máximo a los dos tercios), teniendo particularmente en cuenta que aplicar la regla en cuestión exige partir de la pena prevista para cada supuesto para el delito consumado, siendo que en la parte especial del Código Penal de modo uniforme se fijan las penas divisibles comenzando por su mínimo y terminando siempre por el máximo, de lo cual deviene corresponder al ingresar a la operatividad de la fórmula en cuestión, que el intérprete debe hacer coincidir su primer término ("de un tercio") con su equivalente de cada previsión de pena legal (su mínimo) y, por fin, su segundo término ("la mitad") con su correspondiente máximo. Resulta inequívoco que el orden sistemático del Código ofrece en su parte especial de modo uniforme las escalas penales expuestas del mínimo al máximo. Además, ese mismo criterio resulta respetado precisamente en el mismo art. 44 CP. Ver Texto en los párrs. 2 y 3, inmediatos al examinado. La interpretación opuesta, advierto que llevaría al quebrantamiento del referido orden sistemático y asimismo presenta una distorsión grave e insalvable con la conocida incongruencia que se daría con su aplicación en los casos de tentativa de los delitos de homicidio agravado (art. 80 CP. Ver Texto ) y de homicidio simple (art. 79 CP. Ver Texto ).
3. En definitiva -y dejando a salvo que conceptúo prematuro adherir al precedente "Veira" de la Excma. Corte Sup. por cuanto el aislado criterio allí seguido no aparece fijado con especial y concreto sustento-, por los fundamentos precedentemente expuestos y los restantes argumentos que comparto que expone el Dr. Jorge Casanovas, adhiero una vez más a la conclusión que adelantara ut supra, y por ello respondo en este plenario proponiendo que la pena aplicable a los delitos tentados se fije dentro de la escala que resulte de reducir en un tercio el mínimo y la mitad del máximo previstos para el delito consumado. Tal es mi voto.
El Dr. Bisordi dijo:
Adhiero al voto del Dr. Tragant, que es sustancialmente concordante con lo resuelto, por unanimidad, en la causa n. 189, "Sarmiento, Eduardo s/recurso de casación", Reg. n. 295, rta. el 21/9/94, por la sala 1ª que integro. Al sólo efecto de la autosuficiencia de mi voto, me permito transcribir la parte pertinente del fallo mencionado.
1. El párr. 1 art. 44 CP. Ver Texto establece: "la pena correspondiente al agente, si hubiese consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad".
A su respecto, el Dr. Rodolfo Moreno (h), presidente de la comisión legislativa que proveyó dicho Código, dijo: "la aplicación del precepto no puede dar lugar a dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no tiene sino que considerar la que correspondería al agente en caso de consumación y disminuirla en la forma establecida por el artículo" (aut. cit., "El Código Penal y sus Antecedentes", t. II, ps. 418/419, Bs. As., H. A. Tommasi Editor, 1922).
Tan optimista apreciación no se ha compadecido con la opinión de la doctrina ni con la elaboración jurisprudencial posteriores, a punto tal que, por lo menos, se han formulado los siguientes criterios interpretativos:
a) la pena individualizada hipotéticamente por el juez para el delito si éste se hubiese consumado será disminuida de un tercio a la mitad. Es el pensamiento de Sebastián Soler ("Derecho Penal Argentino", t. II, Bs. As., TEA, 1988, act. por Guillermo B. Fierro, ps. 267/268) quien sostiene que la correcta fijación de la pena en este caso "envuelve un procedimiento hipotético, por el cual el juez debe determinar, en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, conforme las circunstancias de los arts. 40 y 41 hubiese correspondido; una vez efectuada esa operación mental -no tiene por qué ser expresa en la sentencia- fijar la pena que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad como máximo. Esta segunda escala de graduación corresponde aplicarla de acuerdo con las características de la tentativa en sí misma: el grado a que alcanzó, la mayor o menor posibilidad de perjuicio, etc., pues las circunstancias comunes de agravación o atenuación ya se toman en cuenta al apreciar la pena que `hubiere correspondido' al hecho consumado en las condiciones en que se intentó... En consecuencia, en toda la escala penal salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que corresponde a la tentativa tiene un límite superior infranqueable, equivalente al máximo de la pena menos un tercio, y un mínimo posible, igual a la mitad del mínimo legal". Este juicio había sido anticipado por Tomás Jofré ("El Código Penal de 1922. Concordancias, bibliografía, jurisprudencia, comentarios", Bs. As., 1922, p. 110) y fue compartido por Juan P. Ramos ("Curso de Derecho Penal", t. IV, Bs. As., Biblioteca Jurídica Argentina, 1937, ps. 297/298), quien después de calificar de "absurdo" el criterio del Código señala que "el juez debe efectuar primero una investigación sobre algo que no se ha llevado a cabo, es decir debe investigar qué pena le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito; y en segundo lugar, una vez que el juez tiene esa apreciación acerca de la pena, disminuye esa pena hipotética de un tercio a la mitad". Del ejemplo que enseguida suministra se deduce que para este autor la disminución es de un tercio del máximo a la mitad del mínimo de esa pena hipotética. Remata su pensamiento sosteniendo: "Basta enunciarlo para advertir lo absurdo de semejante criterio aritmético, ya que, sinceramente, nadie puede estar en condiciones de decir la pena que le hubiera correspondido al agente si hubiera consumado el delito, porque ello es completamente arbitrario". A pesar de ello, tal punto de vista fue acogido por cierta jurisprudencia (Sup. Trib. Just. Santa Fe, 7/12/45, RSF 12-125; C. 2ª Civ. Santa Fe, 29/12/52, LL 70-13, entre otros).
b) la pena en abstracto para el delito consumado debe disminuirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo. Es esta la posición de Octavio González Roura ("Derecho Penal", Parte General, t. II, 2ª ed., Bs. As., Ed. Valerio Abeledo Editor, 1925, ps. 170/174), quien principia criticando la fórmula del art. 44 párr. 1, en estos términos: "El mecanismo adoptado por el Código vigente para la fijación de la pena de la tentativa, es menos preciso que el del Código derogado, siendo éste uno de sus defectos, porque según el derogado la pena fijada al delito se disminuía en un tercio, lo que podía ser entendido por cualquiera, y así nadie dudaba que si la pena para el delito consumado era de 3 a 6, la de la tentativa era de 2 a 4. El vigente, en cambio, dice que se disminuirá de un tercio a la mitad, lo que por cierto no resulta claro". De inmediato, el citado autor refiere que el procedimiento señalado en el pto. a) precedente ofrece varios inconvenientes, a saber: no permite conocer antes del juicio y del fallo la pena que corresponde a la tentativa de los delitos previstos por la ley penal, como así tampoco para los casos en que procede la excarcelación o la jurisdicción correccional; fija la pena de acuerdo con las circunstancias de la tentativa, pese a que otras podrían haber acompañado a la consumación (el ensañamiento en el homicidio o la violencia personal en el robo, por ejemplo); al haberse computado las circunstancias agravantes o atenuantes al escogerse la pena como si el delito se hubiese consumado, la imposibilidad de apreciarlas por segunda vez al disminuirse la pena de un tercio a la mitad torna arbitraria dicha disminución, pues "queda librada por entero al capricho del magistrado, por ausencia completa de fundamento o criterio jurídico". En definitiva, se inclina por el criterio expuesto al comienzo de este acápite porque, a su juicio, "responde al sistema adoptado para cada delito una pena elástica con un máximo y un mínimo, facilitando así el conocimiento de la pena de la tentativa de cualquier delito fuera del juicio, con sólo disminuir aquélla en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo, con lo que se forma una pena también elástica, proporcionalmente menor y con su máximo y su mínimo, dentro de cuyos términos se gradúa la pena correspondiente a la tentativa en tela de juicio, consultando la personalidad del delincuente, y, por lo tanto, sin incurrirse en los inconvenientes propios del otro procedimiento". A ello añade González Roura que "lo que ha ocurrido es que, en la obra de disminución de los mínimos que formaba parte del plan de reforma, se quiso disminuir en la mitad el mínimo que para la tentativa disminuía sólo en un tercio la ley 4189, y se redactó el artículo en una forma deplorable"; y que fueron vanos sus intentos de que se corrigiesen legislativamente los defectos de redacción (antes había sostenido que en vez de lo que dice la ley "ha debido decir que la tentativa se reprime con la pena del delito consumado disminuida en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo"). Han adherido a este criterio Carlos Malagarriga ("Código Penal Argentino leyes 11179 Ver Texto [7], 11210 [8], 11221 Ver Texto [9], 11309 [10] y 11331 [11]. Precedentes, sentencias y notas", t. I, Bs. As., 1927, ps. 307 y ss., Mario O. Oderigo ("Código Penal Anotado", Bs. As., Ed. Ideas, 1946, p. 61) y Argibay Molina, Damianovich y Moras Mom ("Derecho Penal", Bs. As., Ediar, 1972, ps. 341/343, Ediar, Bs. As., 1972), mientras que Eusebio Gómez ("Tratado de Derecho Penal", t. I, Bs. As., Cía. Arg. de Editores, 1989, p. 482) afirma "que el método propuesto por González Roura -y que es el que se observa en la justicia ordinaria de esta Capital- si bien más practicable que el que propone Jofré, no responde a la exigencia de la ley", por lo que "el problema queda, lamentablemente, sin solución". En la jurisprudencia ésta es la posición mayoritariamente sustentada (C. Crim. Mendoza, 6/3/46, RLL, VIII: 1128, s. 2; Sup. Corte Bs. As., 29/4/47, JA 1947-II-214; Sup. Trib. Just. Chubut, 31/5/67, RLL, XXIX: 2180, n. 1; C. C. C., 19/10/71, "Mazzei" [12], S.IV; Trib. Sup. Just. Córdoba, 25/9/72, "Albarracín", JA 18-666 o LL 150-25; C. Crim. Santa Fe, 11/9/74, "Martínez", JA 22/1/76, n. 55; C. Crim. Rosario, 13/11/75, "Montenegro", JA 2/5/76, n. 115; C. C. C., 1/9/76, "Domínguez", LL 1977-C-642 o JA 1977-III-338; C. Crim. Morón, en pleno, 4/6/81, "Rodríguez", JA 1981-III-478 Ver Texto ; C. C. C., S.I., 1/10/86, "Junjo", RLL, 1987-1249; C. C. C., S.III, 22/11/87, "Escalante" [13], LL 1988-A-120; C. C. C., S.II, 15/12/87, "Duero", n. 32944, Bol., 1987-IV-1595 -todos citados por Rubianes en "Código Penal - su interpretación jurisprudencial", II, 2ª ed., Depalma, 1991, p. 58; C. Crim. Lomas de Zamora, en pleno, "Cardozo, Ernesto", del 9/8/90; C. Crim. Rosario, en pleno, LL 1992-B-504; Corte Sup., v.8, XXIV, "Veira, Héctor Rodolfo s/violación", del 8/9/92 Ver Texto ; C. C. C., en pleno, 19/2/93, "Luna, G. G.", JPBA 81-183).
c) la disminución debe hacerse entre un tercio del mínimo y la mitad del máximo de la escala penal prevista para el respectivo delito. Ricardo C. Núñez ha sostenido este punto de vista, pues el apartado anterior "conduce al resultado inadmisible de que el maximum de la pena aplicable a la tentativa de un delito consumado castigado con prisión temporal, sería superior a la aplicación si el delito estuviese castigado con prisión perpetua: si para el delito consumado se elige la pena de prisión temporal (arts. 79 y 214), la pena máxima para la tentativa será de 16 años y 8 meses. Por el contrario, si al delito consumado le corresponde prisión perpetua (arts. 80, 214 y 215), su tentativa tendrá un máximo de 15 años" ("Tratado de Derecho Penal", t. II, p. 468, Bs. As., Ed. Bibliográfica Argentina, 1965). Y en cuanto a la del apartado a), la considera "susceptible de objeciones muy serias. En primer lugar, exige una primera individualización de la pena con referencia a un delito consumado cuyas circunstancias objetivas (art. 41, inc. 1) no se conocen por no haberse producido. En segundo lugar, la tesis desconoce que al introducirse el precepto del art. 44 párr. 1 al derecho positivo para modificar el sistema de la penalidad de la tentativa del art. 12 del Código de 1886, no se entendió alterar el principio de que el castigo de la tentativa se realizaba con arreglo a una escala de penas propias fijada por la ley (CP. de 1886, art. 12 Ver Texto )". Por ello, concluye Núñez que "el art. 44 párr. 1, establece, en realidad, una escala penal abstracta que, como en general se dice respecto de una escala penal, va de un tercio del minimum de la pena establecida por la ley para el correspondiente delito consumado, a la mitad del maximum del mismo delito. Esta interpretación, a la vez que salva objeciones hechas a las otras, armoniza el párr. 1 del art. 44 con sus párrs. 2 y 3, en cuanto éstos se refieren claramente a escalas legales abstractas" (ob. cit., p. 469). Tal conclusión la ha mantenido el autor citado posteriormente ("Manual de Derecho Penal", Parte General, Córdoba-Bs. As., Ed. Lerner, 1972, ps. 264/266; y "Las disposiciones generales del Código Penal", Córdoba, Ed. Marcos Lerner, 1988, ps. 176/179), bien que admitiendo el error deslizado en el "Tratado" respecto del umbral de la escala, la que debe reducirse en un tercio y no a un tercio.
Sin embargo, ha sido Jorge De la Rúa ("La pena de la tentativa en el Código Penal", JA Doctrina 1965-I-70/74) el que mayores fundamentos ha aportado en sostén de esta tesis. Al "poderoso argumento" de que el procedimiento sugerido por González Roura y sus seguidores conduce a la inadmisible consecuencia de que se encontraría más severamente penada la tentativa de homicidio simple que la del calificado, De la Rúa añade otros de valor suasorio para la aceptación de su postura: a) el criterio que informa el sistema penal de la parte especial del Código y el propio art. 44 en sus párrs. 2 y 3, es el de formular las escalas penales mencionando primero el mínimo y después el máximo. Si ello es así, resulta ineludible concluir en que la reducción de la escala correspondiente al delito consumado debe operarse disminuyendo el mínimo a dos tercios y el máximo a la mitad; b) aunque gramaticalmente pueden existir dudas acerca de que el mínimo de la escala de la tentativa sea igual a dos tercios del mínimo del delito consumado -o lo que es lo mismo, que a este último límite inferior se le quite un tercio- median razones que avalan esa conclusión: b.1) la expresión empleada por el Código "de un tercio a la mitad" debe ser entendida -ya que "de" significa "desde" o "a partir de"; y la preposición "a" ha sido empleada en el sentido de "hasta"- como "la pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá desde un tercio hasta la mitad"; b.2) los precedentes del Código -Proyectos de 1891 y de 1906 que disminuían la pena de la tentativa en un tercio; y el de 1917 que modifica la fórmula por la vigente, pero que en la exposición de motivos afirma que mantiene el régimen anterior- avalan la interpretación de que la reducción del mínimo es a los dos tercios del límite inferior de la escala del delito consumado.
Han coincidido con este procedimiento Luis Jiménez de Asúa ("Tratado de Derecho Penal", t. VII, Bs. As., Ed. Losada, 1970, p. 622), Eugenio Raúl Zaffaroni ("Tratado de Derecho Penal", t. V, Bs. As., Ediar, 1983, ps. 338/340), Esteban Raúl Vergara (en "Derecho Penal" de Argibay Molina y otros, nota 21 al pie de ps. 343/344), Roberto A. M. Terán Lomas ("La escala penal de la tentativa", JA 1977-III-390), Carlos Alberto Elbert ("El problema del cómputo de la pena del delito tentado", LL del 29/4/88, p. 4); Alberto A. Campos ("Derecho Penal", Bs. As, Ed. Abeledo-Perrot, 1987, p. 259, aunque después modificó su criterio al votar en el plenario "Luna") y Marcelo A. Manigot ("Código Penal", t. II, p. 132) y fue receptado por diversos tribunales (C. Crim. La Plata, S.3, 28/4/78, "Ramos", RLL, 1979-1541, n. 10; Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Penal, 24/9/76, sent. n. 31; "Quiroga, Segundo Manuel s/tentativa de robo calificado", sent. n. 3, del 2/4/81 -con nota aprobatoria de Zaffaroni en "Doctrina Penal", 1982, p. 165-; Cámara Acusación Córdoba, 11/3/85, "Derberk", RLL, 1985-1340, n. 7; C. 3ª Crim. Córdoba, 11/9/83, "Correa" [14], RLL, 1984-1543, n. 5; C. C. C., sala 7ª, 24/11/87, "Bordón" [15], LL, 1988-B-466 Ver Texto ; T.O.C. n. 9 Cap. Fed., 4/6/93, "Orona, Oscar Alejandro s/robo en grado de tentativa" Ver Texto ; entre otros).
d) la reducción de la pena debe hacerse desde o a partir de un tercio del mínimo -lo que equivale a decir que a este último puede restársele dos tercios- hasta la mitad del máximo. Es esta una variante del criterio anterior, cuya posibilidad ya advirtió De la Rúa y la descartó expresamente, pese a que la jurisprudencia cordobesa registraba un caso en que se había hecho aplicación de aquél (C. 4ª Crim. y Corr. de Córdoba, 2/7/63, "Grasso, Rubén F.", Boletín Judicial de Córdoba, t. 8, vol. 2, p 113, citado en la nota 22 del trabajo ya invocado del mencionado autor). Este examen del tema se asienta en una distinta evaluación gramatical del precepto y el sentido ideológico o teleológico de la norma. Desde el primer punto de vista se sostiene que si se emplea en la oración "la escala penal se disminuirá de un tercio del mínimo a la mitad del máximo -en la que están contestes los partidarios de la tesis de De la Rúa y los defensores de ésta-, "la correspondiente forma pasiva del verbo disminuirá, es decir, el compuesto `será disminuida' y observamos sus efectos: `la escala penal será disminuida de, desde o a partir de un tercio del mínimo a, o hasta la mitad del máximo, cuya interpretación, estimo, ya no requiere de mayores sutilezas, porque, así, en esa forma, el predominio o la presión de la idea de cantidad, como materia de la medición, se ve desplazado por la del sujeto paciente (la escala penal), y la acción (será disminuida) no se regula en sí misma sino en función de los topes determinados en la escala penal, operando del modo o en la forma que dicha escala quede disminuida o reducida de, desde o a partir de un tercio del mínimo, hasta la mitad del máximo. De un tercio a la mitad, no es la medida de la disminución (acción de disminuir), y por ende, tampoco son sus topes; sino los nuevos límites, o fronteras, o topes de la escala penal resultante de la disminución operada en la escala madre, en la medida en que resulte necesaria para obtenerlo. En resumen, disminuir una escala penal que va de tres años del mínimo a diez años del máximo -de, desde o a partir de un tercio del mínimo, a, o hasta la mitad del máximo- es descontar dos tercios del mínimo y la mitad del máximo, dejándola reducida a una fórmula punitiva que irá de un año a cinco años" (José Ortega, "Tentativa y cooperación. Régimen punitivo previsto en el Código Penal Argentino", LL 1983-B-1079, Sec. Doctrina). Y desde otro ángulo de observación, se advierte que a pesar de que en la exposición de motivos del proyecto que luego fue sancionado como Código Penal se dice respecto del tema que se "mantiene el régimen anterior", en realidad ello no es así, pues a la reducción de un tercio del mínimo se agrega la minoración del máximo a la mitad, y "se innova radicalmente con respecto al método o sistema aplicable para la determinación de la pena de la tentativa (art. 44), y de la pertinente a la cooperación criminal (art. 46), así como en el caso de la no consumación del hecho concertado (art. 47)" (aut. y ob. cit., p. 1085). Y este propósito de disminuir la penalidad respecto de tales institutos resulta de las propias expresiones del autor de la reforma, Rodolfo Moreno (h), y de la comisión legislativa que la trató -que Ortega transcribe-, de las que se deduce que la intención ha sido ofrecer al juez en la tarea de reducción un marco amplio compatible con su misión de individualizar la pena concretamente. Y tal amplitud sólo se la ofrece al juez el método de disminución que propicia; que ésta se efectúe a partir de un tercio del mínimo, ya que, en caso contrario, lo único que se lograría es el acercamiento de los topes en oposición a las miras tenidas en cuenta por Moreno al proyectar su reforma: "penas flexibles, con un maximum y minimum lejanos".
Han seguido este procedimiento de disminución la C. 3ª Penal La Plata, en pleno, 24/8/82, "Ach, Luis" y el T.O.C. n. 7 in re: "Poggi, Paulina Alejandra", resuelto el 1/10/93. A su vez, este criterio ha sido pasible de objeciones semánticas y sintácticas en la disidencia del Dr. Luis M. García en el fallo dictado en la causa seguida contra Rubén Omar Giordano, al integrar por subrogación el mencionado tribunal oral (sentencia del 10/6/94). Así ha dicho el magistrado disidente: "En el lenguaje usual disminuir algo a un objeto se entiende como restar, sustraer o menguar. Cuando se dice que a una cantidad determinada se le disminuirá `de un tercio a la mitad' se entiende que se restará o sustraerá a esa cantidad una suma que puede variar `desde' un tercio `hasta la mitad'. Nunca puede entenderse que la cantidad resultante llegará `a' un tercio de la original". Además, destaca "la inconsecuencia sistemática a la que lleva la reducción del mínimo de la pena del delito consumado `a un tercio'. Así, la escala penal de la tentativa de homicidio simple que sólo ha producido lesiones gravísimas sería menor que el mínimo de la pena del delito de lesiones gravísimas sin dolo de homicidio. En otras palabras, la tentativa de homicidio, incluso la que produjo lesiones gravísimas, tendría una escala con un mínimo menor que la que corresponde al delito de lesiones gravísimas (conf. arts. 79 Ver Texto y 91 Ver Texto CP.)".
e) una combinación de los criterios individualizados con las letras a) y c) propone Carlos Vázquez Iruzubieta ("Código Penal Comentado", t. I, Bs. As., Ed. Plus Ultra, 1969, ps. 245/46); en tanto que Carlos Fontán Balestra considera inaceptables los procedimientos de los aps. a) y b) precedentes por razones similares a las ya enunciadas y opina, en síntesis, que "la pena de la tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas en la ley para el delito de que se trate, y en los casos como el planteado (se refiere al de la pena del homicidio tentado simple y agravado) el juez deberá recurrir al buen sentido para graduar la pena, puesto que nada le impide hacerlo por debajo del máximo correspondiente. El problema es aquí soluble, en tanto que, cuando el mínimo es mayor el juez es impotente para reducirlo" ("Tratado de Derecho Penal", t. II, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1966, ps. 381/382).
2. La extensión y el detalle con que han sido recordados los distintos criterios formulados por la doctrina y la jurisprudencia respecto de la inteligencia que cabe acordar al art. 44 párr. 1 CP. Ver Texto , sólo procuran poner en evidencia que todos ellos son fundados y que han recibido la adhesión de autores prestigiosos y el favor de los tribunales, este último en mayor o menor medida.
Sin embargo, el señalado con la letra a) en el capítulo anterior debería ser dejado fuera de la competencia porque, más allá de las críticas certeras de Ramos, González Roura y Núñez -que se han sintetizado en ese lugar- y de otras que en idéntico o análogo sentido le han dirigido otros autores y tribunales, de todos modos conduce a la fijación de una escala que reduce la pena de la tentativa en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo con que se castiga el delito consumado, por lo que la solución se emparenta con el procedimiento que se ha indicado con la letra b) en el mismo capítulo.
Contra este último -que ha venido gobernando la interpretación hecha por los jueces, sobre todo en el ámbito de la justicia nacional y federal de la Capital Federal- se ha elevado con gran efecto la atribución de una inconsecuencia sistemática a la que se ha tenido como poco menos que imperdonable: conduce a una penalidad máxima mayor para la tentativa de homicidio simple que para el conato del mismo delito agravado. Tal inconsecuencia -que efectivamente se produce y que no es la única en éste y en otros temas regulados por el Código- ha sido el pivote sobre el que se han asentado los intentos de instalar como inteligencia verdadera la del ap. c) del capítulo I. Sin embargo, a juicio de la sala, la crítica al procedimiento de disminución mayormente difundido resulta más efectista que efectiva, sobre todo con relación a otras consecuencias que acarrearía la fijación como doctrina del criterio que, en oposición, viene abriéndose paso con más fuerza. De manera, pues, que si fuese necesario a esta altura pronunciar una síntesis acerca de las razones por las cuales habrá de adherirse a la posición sub b), sin temor cabría reproducir lo dicho por el Dr. Miguel Ángel Almeyra al votar en la causa "Domínguez, Jorge Omar", el 1/10/76 (C. Nac. Crim. y Corr., Fallos 2ª Serie, I-421): "No se me ocultan las inconsecuencias a que lleva esta posición, atinadamente advertidas por la doctrina, mas creo que se trata de materia marcadamente opinable, que por añadidura, se vincula de manera inmediata con la garantía de la ley previa. Y por tal virtud paréceme que responde a una estricta razón de seguridad jurídica mantener una tradición jurisprudencial que se asienta por lo demás en una considerable opinio iuris suficientemente difundida en el país".
3. Lo dicho recién no debe ser entendido como el capricho de mantener una interpretación de la ley por la sola circunstancia de que sea mayoritaria. Tampoco por resistencia a la admisión del error, en el que, de todos modos, se estaría bien acompañado. Y menos, por una oposición sistemática al cambio de una inteligencia que se hubiese demostrado contradictoria con la justa solución de los casos o -lo que es peor- flagrantemente violatoria de los superiores principios constitucionales.
En verdad, el problema de la pena mayor del homicidio simple en grado de tentativa tiene la solución que ofrece Fontán Balestra ("Tratado de Derecho Penal", t. II, cap. I, punto e). Pese a la autorización para la imposición hasta 16 años y 8 meses, el buen tino o sentido de justicia del juez podrá limitarla si fuere el caso, a los 15 años previstos para el homicidio calificado. Es aceptable -como dice De la Rúa (ob. cit., nota 20 al pie de la p. 72)- que la solución debe ser general. En realidad, sería preferible que así fuese; empero algunas veces debemos conformarnos con lo posible. Limitar el monto de la pena en tal caso es posible para el juez, y además parece justo. Si ello es así, no debería verse como tan grave la inconsecuencia del Código, ni ser ella el punto de partida para abandonar el criterio más difundido. En definitiva, tiene una razonable solución.
Lo afirmado precedentemente no se mostraría lógico si es que no existiesen buenas razones -tanto desde el punto de vista del lenguaje y de la lógica como de los antecedentes del Código- para mantener el criterio que reduce en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo. Pero las hay, como tratará de ser demostrado en lo que sigue.
a) Todas las disquisiciones gramaticales efectuadas por quienes participan de las tesis individualizadas en el cap. I con las letras c) y d) son posteriores a la elección de un punto de partida: el de que el Código Penal formula las escalas penales mencionando primero el mínimo y después el máximo.
Sin embargo, cuando la ley dice que en caso de tentativa "la pena ... se disminuirá de un tercio a la mitad" (párr. 1 art. 44) no parece referirse a la escala penal -construida, por regla, entre un mínimo y un máximo- sino a la tasa de reducción, o mejor dicho a la proporción en que tal reducción debe ser operada: "de un tercio a la mitad". De ahí que las preposiciones "de" y "a" enlazan los montos ("un tercio" y "la mitad") de la disminución, con independencia del sistema utilizado por el Código para fijar las escalas penales. Si esto es así, no resulta dudoso, tanto desde el punto de vista del lenguaje empleado como desde el estrictamente lógico, que si la ley manda al juez que disminuya la pena (es decir, que haga menor su extensión, intensidad o número), sin otra directiva adicional, lo razonable, lo lógico, lo que se presenta fácilmente asequible a la mente, es que emprenda su tarea de mayor a menor y no a la inversa. Y a todo evento, esa labor debería concretarse aplicando la fórmula reductora tanto al mínimo como al máximo de la escala prevista para el delito consumado, lo que salvaría también la objeción acerca de la vulneración del sistema adoptado por el Código para la fijación de aquélla entre un mínimo y un máximo. Ello, aunque tal aplicación conduzca, en la práctica, a la reducción del mínimo a la mitad y del máximo a dos tercios. Así lo hubo de establecer en más de una oportunidad el Trib. Sup. Just. Córdoba. Aunque ella no sea su jurisprudencia actual, conviene volver a reflexionar sobre sus términos: "cuando la ley manda disminuir `de un tercio a la mitad' la pena (divisible) que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito (CP. art. 44 Ver Texto ), resulta evidente que cualquiera que sea la duración de la pena que de la escala consumatoria se escoja -la mínima, la máxima o una intermedia-, al hacerse la reducción impuesta para reprimir la tentativa, debe restársele por lo menos su tercera parte y cuanto más la mitad. Esa interpretación, aplicada así al supuesto de existir una escala para el delito consumado, resulta confirmada en caso de que la ley estableciera para éste una pena fija. En el caso de la pena divisible, no se entiende por qué han de variar las cosas ni por qué en la escala reducidora de un tercio a la mitad, deban escindirse sus topes y hacerse funcionar sólo el menor sobre el mínimo de la escala consumatoria y sólo el mayor sobre el máximo. Un sólo patrón reducidor que va desde un mínimo hasta un máximo, que debe ser aplicado a la pena escogida, resultaría descompuesto en dos medidas distintas, aplicables sucesivamente, una al mínimo y otra al máximo, lo que es rechazado por la letra y el espíritu de la disposición legal que examinamos. La fórmula del art. 44 parte 1ª CP. Ver Texto no debe ser entendida como que la escala de la tentativa tiene como mínimo el tercio del mínimo de la escala del delito consumado, porque al transformar la disminución, legalmente prescripta, o sea: de un tercio o en un tercio, que es lo mismo, por la de al tercio, se altera gramatical y lógicamente el precepto" ("Juárez, Juan Antonio", sent. n. 31, del 24/8/71; en el mismo sentido, sent. n. 33, del 25/9/72, fallos parcialmente transcriptos por Barberá de Riso, María C., "Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba", I, ps. 300/301). En el mismo sentido y con mucha claridad ha expresado el juez Eduardo F. Millán: "En mi opinión, la tesis que más se ajusta a la letra y al espíritu de la norma es la del Dr. Octavio González Roura... Considero que nada tiene de caprichosa esta intepretación -como se la ha tildado- puesto que a ella se arriba fácilmente y sin esfuerzo alguno, efectuando la sencilla operación de disminuir al mínimo de la pena prevista para el delito la mitad y el tercio, e idéntico procedimiento respecto del máximo. Se obtendrán dos escalas para el mínimo y dos escalas para el máximo. Se desechan luego las intermedias, por hallarse ya comprendidas en las extremas, y resultarán así el mínimo y el máximo de la pena a aplicar en cada caso para el autor del delito tentado" (del ilustrado voto en disidencia en el plenario "Ach, Luis", ut supra citado, que también resulta ilustrativo acerca de la forma en que puede solucionarse el tema de la penalidad máxima del homicidio simple tentado; y de otras inconsecuencias no menos desconcertantes derivadas de la comparación de distintas disposiciones del Código).
b) El examen de los antecedentes del Código Penal sobre la materia viene a corroborar el sentido de la interpretación que se sigue.
El art. 68 del proyecto de 1891 establecía "que la pena que correspondería al agente si hubiese consumado el delito se disminuirá en un tercio en caso de tentativa". El art. 47 del proyecto de 1906 adoptó un texto idéntico. El Código de 1886, en su art. 12, n. 2, disponía "...que la pena que corresponda al delito consumado, se disminuirá desde la cuarta parte a la mitad". Las dificultades en su aplicación -sobre todo en casos de penas de duración indeterminada y cuando hacía referencia a grados de pena- motivó su reemplazo por el art. 3 ley 4189, "precepto que se tomó del proyecto de 1891 y que no marcaba diferencias en cuanto al criterio" (Moreno, ob. cit., ps. 415/418). A partir del proyecto de 1906 la Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados elaboró el proyecto que, finalizado en 1917, fue sancionado como Código Penal en 1921. Fue en este último proyecto en el que se varió la fórmula de reducción de la pena en caso de tentativa ("de un tercio a la mitad"), a inspiración del Dr. Julio Herrera, quien desde el Senado y también mediante trabajos doctrinarios había puesto énfasis en la crítica a la fijación de la pena para la tentativa en el proyecto de 1906 (conf. Elbert, ob. cit., p. 791; Terán Lomas, ob. cit., p. 390; Zaffaroni, ob. cit., ps. 338/340).
Es decir que cuando el Congreso debió tratar el proyecto de 1917, la fórmula de reducción de la pena vigente en el caso de tentativa era la que ordenaba aquélla en un tercio. Y respecto de la cuestión, la exposición de motivos de ese proyecto dice: "La Comisión acepta el criterio relativo al desistimiento y a la escala de penas, teniendo en cuenta los antecedentes nacionales y extranjeros como asimismo las imposiciones de la práctica" ("Proyecto de Código Penal para la Nación Argentina", Bs. As., 1917, p. 86, transcripto por De la Rúa, ob. cit., nota n. 24 al pie de la p. 72). Sin embargo, la aceptación del criterio de los precedentes no le impidió modificar la fórmula o tasa de reducción; en vez de un tercio, "de un tercio a la mitad". Si en el sistema que se dice aceptar la disminución era un tercio -obviamente tanto del máximo como del mínimo conminadas para el delito perfecto-, la sustitución sólo de aquella fórmula de reducción indica -si no se quiere aceptar que la tarea de disminución debe hacerse, lógicamente, de mayor a menor- por lo menos que debe ser aplicada a ambos extremos de la escala, con lo que en última instancia siempre se obtiene una nueva que va desde la mitad del mínimo a los dos tercios del máximo (conf. en este sentido el voto del Dr. Jorge Pérez Alen en el ya citado plenario "Rodríguez" de la Cámara de Apels. en lo Penal del Departamento Judicial de Morón, Prov. de Buenos Aires). Y sobre la justeza de esta inteligencia no parece haberse reparado nunca -pese a que todos los autores y la mayoría de los jueces se refieren a la obra de González Roura- que es la única compatible con la afirmación del nombrado jurista en el sentido de que la disminución de los mínimos "formaba parte del plan de reforma", razón por la cual "se quiso disminuir en la mitad del mínimo que para la tentativa disminuía sólo en un tercio la ley 4189...". Esta opinión, perfectamente congruente con el integral desarrollo que dedica a la cuestión -incluido el tema de la elasticidad de las escalas penales adoptadas como sistema para facilitar su mejor individualización en cada caso-, cobra toda su dimensión por provenir de un contemporáneo de la génesis del Código Penal de 1921, especialista en el tema y que -según lo asevera- alertó sobre la redacción defectuosa de la norma procurando a la vez su corrección por vía legislativa.
No se opone a lo concluido lo expuesto respecto del pensamiento de Rodolfo Moreno (h) por José Ortega en el ap. VII de su trabajo (ob. cit. ps. 1087/1088) cuando se refiere a los antecedentes del art. 47 del CP. Ver Texto Y ello es así, porque los ajustados razonamientos ahí efectuados pueden apoyar también el criterio que se está defendiendo en este pronunciamiento con sólo partir de la premisa de que la pena "oscilante" entre el tercio y la mitad es aquella que resulta de aplicar la fórmula reductora de mayor a menor, y no al revés como el autor citado lo postula y ha sido rechazado más arriba.
c) Se ha dicho, asimismo, que el criterio establecido, de manera uniforme, en la parte especial del Código Penal de fijar escalas penales divisibles comenzando por su mínimo y continuando por su máximo ha sido respetado, precisamente, en el mismo artículo que origina la polémica en sus párrs. 2 y 3 (vid. voto del Dr. Ouviña en el plenario "Luna", ya citado). Sin embargo, no parece ser éste un argumento decisivo si se repara en que tales párrafos determinan una escala atenuada para la tentativa de delitos sancionados con penas indivisibles (reclusión y prisión perpetuas). Menos aun es si se tiene en cuenta que la lectura del último párrafo del art. 44 -el que establece la pena del delito imposible- revela que el método de reducción se aplica primero al máximo y después al mínimo, desde que el texto reza: "Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente".
También se ha sostenido que el procedimiento aceptado por la sala resulta incompatible con el principio de legalidad de la pena (T.O.C. n. 9 in re: "Orona", precitado). Empero, esa conclusión parte del presupuesto de que dicho procedimiento invierte el orden de las escalas penales contra el sistema de la parte especial del Código; y deriva naturalmente de esa premisa que al darle al juez un campo de arbitrio más vasto amplía la punibilidad mediante la reducción del máximo en un tercio y no en la mitad como resultaría de la interpretación sistemática. Como más arriba se han dado razones para pensar que el punto de arranque de esta conclusión no es indefectible, que es sumamente opinable y que bien puede ser equivocado, su correlato también puede ser puesto en crisis. Con el mismo razonamiento puede decirse que si el real punto de inicio es el que aquí sostiene la sala, entonces el que afectaría el aludido principio constitucional es el criterio proporcionado por el mencionado fallo, ya que fijaría un mínimo por encima del límite previsto por la ley.
d) Finalmente -aun sin incursionar en el tema de si esta posición concierta mejor con el instituto de la excarcelación- es evidente que responde satisfactoriamente a la voluntad legislativa de determinar "penas flexibles, con un maximum y un minimum lejanos...", lo que favorece la individualización judicial de la pena, así como el ejercicio en muchos casos, del derecho a la libertad condicional en plazo más breve. Por ello y porque se adecua a la actual doctrina del Máximo Tribunal de Justicia de la Nación, sentada implícitamente en el caso de Héctor Rodolfo Veira -sentencia del 8/9/92-, a cuyos fallos los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones (Fallos 307-1094), "por cuanto por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte Sup. tiene autoridad definitiva para la justicia de la República (art. 100 CN. Ver Texto [16] y 14 de la ley 48 Ver Texto [17]; Fallos 212-51)", esta sala interpreta que la reducción de la pena de la tentativa en el caso del art. 44 párr. 1 CP. Ver Texto , debe efectuarse disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado...".
El Dr. David dijo:
Considero que la solución a adoptar para resolver la cuestión de la penalidad de la tentativa debe fundarse, primeramente, en ciertos y precisos lineamientos de la política criminal del Código Penal vigente. A esos fines debo hacer entonces una incursión breve en las estructuras objetivas de esa política criminal, cuyo diseño campea en todo el articulado tanto de la parte general como en la parte especial del Código.
Sin entrar ahora al análisis de la problemática que explicitaré para arribar a esa solución, que cabalga sobre la política criminal articulada por el Código y que también ha pasado con éxito la prueba de la experiencia judicial argentina, anticiparé que he de adherir, por los fundamentos de mi voto, a la conclusión de que existen límites abstractos para la fijación de la pena de la tentativa y que ellos se establecen en base a la reducción de la penalidad para el delito consumado en una mitad del mínimo y el tercio del máximo.
Ello en virtud de que límites bajos para los mínimos y límites altos para los máximos son el núcleo simétrico de la arquitectura de las penas en la política criminal del Código Penal de 1921.
I. Sobre la relación entre el delito consumado y el tentado para la determinación de la pena de la tentativa
No cabe duda alguna que la relación delito consumado -delito tentado, es la que fundamentalmente determina el quantum de la pena en el sistema del Código Penal que nos rige. En efecto, cuando el codificador (R. Moreno, "Origen de Derecho Penal Argentino", t. II, p. 414/418), examina el art. 44 CP. Ver Texto pasa revista al Proyecto Tejedor, (parág. 288) al Proyecto de 1906 (párag. 290) y al Código de 1886 (parág. 291). También estudia las modificaciones introducidas por la ley 7029 (ob. cit., p. 292) que son la excepción a esa relación. En su comentario al proyecto Tejedor menciona "que castigaba con diferentes penas la tentativa próxima, la remota y la calificada, pero siempre con penas inferiores a las correspondientes al delito consumado".
En el tomo I de la misma obra, Moreno, al comentar el Proyecto Tejedor, en su Capítulo I, señala "que la tentativa se concurre cuando, con la intención de cometer un crimen se efectúan actos exteriores que tienen como objeto la consumación o preparación de ese crimen, divide en próxima, remota o calificada. En todos los casos las penas son distintas, graduándose de acuerdo con las que corresponderán con el delito consumado, salvo en el último caso, cuando la pena del crimen completo que se cometió para tentar el otro, sea mayor que la correspondiente a la tentativa" (parág. 25, p. 57).
Con referencia al Proyecto de 1891, Moreno también menciona que "El proyecto de 1891", en el art. 68 decía que la pena que correspondería al agente si hubiese consumado el delito se disminuiría en un tercio en caso de tentativa. Si la pena fuera perpetua, la de tentativa no excederá de 20 años ni bajaría de 10". Si fuera de muerte corresponderá a la tentativa, presidio desde quince hasta veinte años.
En la exposición de motivos del proyecto la comisión planteó la cuestión de si para el autor de un delito tentado debería establecerse la misma pena que se impondría en caso de haberlo consumado, o una pena menor. Y por mayoría resolvió esto último.
No entro aquí a comentar el resto del dictamen de la Comisión, citado por Moreno, y que fue recogido en el sistema del proyecto de 1891 cuando dispuso en su art. 12 que "en los demás casos, es decir, cuando se trata de aquél en que la pena debería imponerse al delito fuera la de muerte, la pena que correspondiera al delito consumado, se disminuirá desde la cuarta parte a la mitad". Entre esas críticas de la Comisión, entre otras, se menciona el como aplicar tal criterio en el caso de una condena indeterminada.
La Comisión criticó también, según la cita de Moreno (p. 415), el art. 12 último párrafo de ese proyecto que decía: "En caso que al delito consumado correspondiese el mínimo de una clase de pena, se aplicará un maximum de la pena inferior en grado, que podrá disminuirse hasta en una tercera parte". La Comisión luego de criticar también esa disposición y sus incongruencias afirma:
"En el art. 13 del Código se dispone que: si la tentativa constituye delito consumado diferente del tentado y castigado con mayor pena que la señalada para la tentativa, se aplicará la establecida para el delito". Se suprime esta disposición porque nada previene, nada decide que no sea evidente. En presencia de un hecho constitutivo de un delito consumado, a la vez que tentativa de otro, ningún juez dejará, sin apartarse de la ley, de considerar el delito completo y de imponer a su autor la pena que corresponda para ver en ese hecho sólo una tentativa y aplicar al agente una pena menor (f. 416). Cuando Moreno comenta el art. 47 del Proyecto de 1906, afirma "la tesis generalmente consagrada, que adoptada también por el proyecto de 1906. El art. 47 del mismo estableció que la pena correspondiente al agente si hubiere consumado el delito, se disminuirá en un tercio". Al respecto del Código de 1886 afirma "El Código de 1886 también aplicaba para la tentativa una escala de penas que se relacionaba con el delito consumado...".
Con respecto a la ley 7029 derogada por el Código actual, Moreno afirma que no tuvo en consideración el castigo correspondiente al delito consumado y menciona también el sistema del Código Penal Francés que no acepta la pena de la tentativa menor que la del delito consumado (p. 418). Todos estos antecedentes muestran un hilo conductor con referencia al binomio tentativa-delito consumado para fijar la penalidad de la primera, reformados por el párrafo tantas veces citado de que "la aplicación del precepto, (art. 44) no puede dar lugar a dificultades. El magistrado no tiene sino que considerar la que correspondería al agente en caso de consumación y disminuirla en la forma establecida por el artículo" (Moreno, R. ob. cit., t. II, parág. 293, ps. 418/9).
II. La defensa social y la política criminal
En el Capítulo XII del Tomo I de su obra, sobre el "Régimen legal de las penas", Moreno sintetiza su pensamiento acerca del sistema de penas del Código diciendo "El Código se propone llevar a la práctica dos pensamientos doctrinarios fundamentales: la elasticidad de las penas y su individualización. Ambos conceptos son concordantes. Para realizar lo primero, en la parte especial se señalan penas que fijan un minimum reducido, y máximo elevado, de tal modo que a los mismos delitos se les puedan aplicar represiones muy diferentes, según los casos" (ob. cit., t. I., p. 332, parág. 176). Ese es el ideal de la individualización de la pena, que como tarde quiere lograr el codificador, ¿cómo lo logra? La respuesta está dada en el párrafo siguiente: "Nosotros que hemos aceptado el criterio, para desenvolverlo hemos llegado a las conclusiones que voy a enunciar: `En primer lugar, se han consignado, de acuerdo con la doctrina científica indiscutida, penas flexibles, con un minimum y un máximo lejano que permitan al juez, estimando las circunstancias de cada caso, dar la sentencia acertada...'" (ob. cit. Moreno, R., t. I, p. 122).
Luego menciona "que la evolución del derecho penal y la prédica constante de los que se han ocupado de la materia, sosteniendo que los casos son distintos, que los individuos son diferentes, que el peligro social no es el mismo en cada emergencia, y que el castigo tiene que variar según las circunstancias, ha alejado a los códigos cada vez más del concepto rígido reflejado en las leyes antiguas, con sus penas fijas, sistema incorporado entre nosotros al proyecto del Dr. Tejedor. El Código derogado ya se había lanzado en esa corriente, conteniendo penas fijas de límites amplios, aun cuando no tan extensos como los del Código en vigor". Luego Moreno continúa: "En el Código se deja un margen amplísimo y se da lugar a que todos los elementos, tanto los personales y los sociales como los que se refieren al caso en cuestión, puedan ser tenidos en consideración".
Refiriéndose, también a la individualización de la pena afirma: "no basta que la pena sea elástica y que el juez pueda moverse dentro de los límites más o menos extensos. Es preciso que se estudie, no sólo el asunto en sí, sino el sujeto infractor, para determinar la pena aplicable, teniendo muy especialmente en cuenta sus condiciones... La pena es una defensa y ésta debe ejercitarse con la intensidad necesaria y nada más" (p. 334 y parág. 177).
Estas citas del codificador muestran que el sistema de penas se orienta a mínimos bajos y máximos altos. Dentro de este sistema con la pena de la tentativa vinculada al delito consumado, el modo de computar los límites del art. 44 debe ser congruente con la determinación del perfil que el codificador ha establecido para el sistema general de penas del Código. En el cómputo de la pena, tanto de la tentativa como en el delito consumado, la elasticidad de las penas y su individualización son fines rectores de la defensa social, objetivo central de la política criminal concebida entonces.
Si la creación de límites mínimos bajos y límites máximos altos, determinan la arquitectura del sistema de penas del Código, sigue de suyo que los límites de la pena en la tentativa han de preservar esa modalidad de interrelación. Por ello ese propósito se logra mejor, entre las varias interpretaciones en pugna, con el mecanismo de reducir el límite mínimo de la pena para el delito consumado en la mitad y el límite máximo en un tercio. Por eso, reiteramos, cuando Moreno afirma que: "En cuanto a la pena, se disminuye de un tercio a la mitad, la que correspondiere al delito consumado cuando fuere divisible" (ob. cit., t. I, p. 102), está poniendo en marcha la fórmula de mínimos bajos y máximos altos de la parte especial, en una precisión de modalidad que se integra en la política de penas del Código formulada anteriormente.
Ese mecanismo permite lograr mejor límites mínimos más bajos ya que se aplica la mitad del previsto para el delito consumado, y al mismo tiempo se disminuye el máximo en un tercio, lo que amplía la distancia preservando, como dice Moreno, "límites máximos más altos". Aunque en el fallo de la Corte Suprema (in re "Veira, Héctor Rodolfo, s/violación s/recurso de hecho", rta. 8/9/92 Ver Texto ) no se explicita tal interpretación, los resultados, coincidentes con la postura que señalamos, son evidentes en su modo de computar la penalidad (ver voto del Dr. E. A. Donna en el Plenario "Luna, Gustavo C.", C. Nac. Crim. y Corr., en pleno, n. 173, 19/2/93 y mi voto en la causa "Caruso" (18) (C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 27/8/74).
De esta forma coincido en la postura formulada por González Roura en lo que respecta a la disminución de los límites abstractos de la pena para la tentativa en la mitad del mínimo y de un tercio del máximo previsto para el delito consumado, aunque por razones solo parcialmente coincidentes.
El criterio del codificador no es arbitrario. Se basa en principios de política criminal con las finalidades de defensa social. Citando así expresamente la doctrina de Prinz, afirma que el Código se aparta de la doctrina clásica cuyo error está "en haber confundido cosas tan desemejantes como la absolución y la condena, de una parte, el mérito y demérito, de otra, y de haber en suma, considerado los hombres como si fuesen árbitros de su suerte (ob. cit., t. II, parág. 172, p. 211).
En el parág. 226, "Propósitos del sistema penal del Código", Moreno afirma que el mismo ha tenido por objeto: a) simplificar las penas, b) unificarlas, c) establecer un sistema práctico que se cumpla en los hechos y no resulten en un conjunto de enunciados teóricos, d) facilitar la individualización de la pena con relación al delincuente, e) dar a los magistrados un margen extenso que permita soluciones más justas y más humanas que las resultantes de un sistema en que el Código se reduce a una tarifa, f) autorizar la apreciación amplia de las circunstancias calificadas de la peligrosidad, g) permitir la graduación del castigo, de acuerdo con los elementos personales y sociales dignos de apreciación, h) preparar un sistema carcelario que proporcione seguridades y haga lo más probable que sea posible la rehabilitación del delincuente (ob. cit., t. I, parág. 226, p. 423).
También afirma: "en cambio, se inspira en las teorías más modernas y científicas que toman en cuenta a los efectos de la imputabilidad, la temibilidad o peligrosidad social de los delincuentes. En este sentido trata de conciliar, de acuerdo con las doctrinas defensistas, el maximum posible de seguridad social con el minimum posible de vejación individual" (ob. cit., t. II, p. 211).
Mi argumento, el de preservar por razones de política criminal, la simetría originaria de las penalidades del Código también en el cómputo de la tentativa, debe prevalecer también sobre el argumento de que el sistema penal de la parte especial del Código y el propio art. 44 en sus párrs. 2 y 3 es el de formular escalas penales mencionando primero el mínimo y luego el máximo. Ello porque la política criminal no es paralela a la dogmática jurídica sino la reguladora de la misma en la realidad concreta. De aplicarse la idea, de un tercio del mínimo y la mitad del máximo, que sustentaron entre otros Jiménez de Asúa y Jorge De la Rúa se introduciría una variante que daría penas con mínimos más altos y también máximos más bajos, una variación con respecto al diseño general del legislador.
Por lo mismo, debe rechazarse la variante de la doctrina anterior (C. 3ª Penal La Plata, en pleno, in re "Ach, Luis", rta. 25/8/78 y el T.O.C. n. 7 de la Capital Federal, in re "Roggi, Paulina Alejandra").
Por otra parte, la postura que disminuye la pena mínima a dos tercios y la máxima a la mitad debe, a mi juicio, ceder a la que sustento, por cuanto alteraría la simetría competada por el codificador, al rebajar excesivamente el mínimo y bajar los picos de los máximos.
III. Metodología para establecer la pena de la tentativa
Como vimos, la relación entre delito consumado y tentado, es el parámetro fundante del mecanismo de fijación de pena para la tentativa.
En segundo lugar, la fijación de mínimos bajos y máximos altos para las penas en los delitos ha sido articulado por el legislador para hacer posible una mejor individualización de la sanción penal en el contexto de los objetivos de la política criminal que diseña el codificador, la de la defensa social.
Esa configuración también debe preservarse en la tentativa y por ello la interpretación que responde mejor a esos fines debe favorecerse. En el caso, la reducción de la mitad del mínimo y un tercio del máximo permite al juez la máxima elasticidad y por ello considero que debe aplicarse con prioridad a la fórmula de reducción en base al tercio del mínimo y la mitad del máximo, que tiende a nivelar los "picos" de las diferencias entre las penalidades para los delitos consumados. Considero que este diseño de la política criminal del Código Penal es más importante que las disquisiciones semánticas acerca de la redacción gramatical del art. 44 CP. Ver Texto Sin ignorarlas, deben ceder a consideración de la política criminal.
El hecho de que por otra parte, la metodología del Código es referirse primero a los mínimos y luego al máximo de la penalidad, tampoco debe prevalecer sobre el diseño de los objetivos de política criminal del Código, asentados sobre mínimos bajos y niveles máximos de penalidad la simetría querida y dispuesta por el codificador.
Que se trata de límites abstractos más que de una individualización de la pena en concreto para la tentativa referenciada de acuerdo al delito consumado considerado como hipótesis de trabajo, resulta también de que la política criminal del codificador se articula sobre el principio de legalidad y su característica central: la elasticidad de penas que el Código propicia.
En caso de que la metodología sustentada pudiera llevar a conclusiones arbitrarias o contradictorias en ciertos casos concretos, no olvidemos que el juez tiene potestad para evitarlas aplicando su prudencia y sentido de equidad. Como dice el nuevo Código Penal peruano en su art. 12 parte 2ª, "el juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena" (1991, Ed. A.F.A., p. 49).
IV. No hay contradicción lógica en construir las escalas penales de la tentativa sobre la referencia a la penalidad del delito consumado
No hay duda alguna de que el juez interpreta el sentido de una conducta aparentemente disvaliosa por referencia a la norma dada. Ese proceso de comprensión de la conducta -Verstehen- se hace en un modo dialéctico, yendo y viniendo de la norma, al hecho y a los valores jurídicos, en el proceso de afinación del sentido de esa conducta. El delito consumado es sólo un factor, pero decisivamente importante, para indagar mejor en la comprensión del sentido jurídico de la tentativa y también para construir desde allí, los límites mínimos y máximos de la pena a aplicar a la conducta tentada.
Ese proceso de comprensión de la conducta no es unilineal, de atrás para delante, o viceversa, sino una totalidad circular de búsqueda del sentido jurídico de la conducta (Cossio, Carlos, "El Derecho en el Derecho Judicial", Bs. As., Ed. Kraft, 1945, ps. 145 y ss., también en su obra "La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad", Bs. As., Abeledo-Perrot, 1964, ps. 72 y 76 y en mi obra "Sociología Jurídica", Ed. Astrea, Cap. IV, 1980, ps. 89 y ss.).
V. La reforma constitucional de 1994 y la política criminal del Código Penal
En el inc. 22 art. 75 CN. Ver Texto se afirma que los tratados internacionales sobre derechos humanos, que en él expresamente se enuncian, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la parte dogmática de la misma Constitución.
Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) afirma en su art. 5 Ver Texto parág. 6, "las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados". Esa postulación lejana a la mera retribución, confirma la política criminal del Código Penal vigente en una dimensión fundamental: la humanización de la pena. En ese sentido, la interpretación que propiciamos al mantener al máximo el principio de elasticidad de penas se inscribe también en esa orientación.
VI. De las posibilidades de articular la política criminal en el razonamiento dogmático clásico
Para finalizar mi voto considero que el tema de la tentativa debe estudiarse no solamente dentro del contexto de los criterios bipartitos, tripartitos o cuatripartitos de la clasificación de los elementos integrantes del delito dentro de la teoría dogmática del delito sino que el fundamento último y genuino de la sanción penal no sólo no proviene del juicio de reproche de la culpabilidad sino que es determinado por las exigencias político-criminales de la prevención especial y general que la norma penal ha de cumplir (conf. Polaino Navarrete, Miguel, "Criminalidad Actual y Derecho Penal", Córdoba, 1988, p. 20, también los autores citados en la nota al párrafo). Por otra parte también es cierto que la dogmática jurídico-penal tradicional no agota el total alcance de la ciencia del derecho penal moderno.
Es preciso dar acceso en el sistema penal al valor de las exigencias preventivo-generales y preventivos-especiales configurado por postulados de la política criminal.
Ello implica que los fines de la pena desde una base constitucional deben articularse en la concepción de un derecho penal esencialmente preventivo, garantizador e integrador. De esta forma el análisis de la tentativa debe basarse reconociendo la interrelación de la dogmática jurídica con la política criminal.
Por ello que el poder punitivo de un estado democrático de derecho ha de atender sustancialmente a los fines consustanciales de las penas y medidas constituidas por la reeducación y reinserción social del delincuente. Estas finalidades han adquirido jerarquía constitucional con la incorporación en nuestra Constitución Nacional de la Declaración Universal de los Derechos Humanos Ver Texto , la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Ver Texto , la Convención Americana sobre Derechos Humanos Ver Texto , el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ver Texto y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Ver Texto y su Protocolo Facultativo Ver Texto . En el art. 10 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se expresa que el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados.
"Lo que rige para la ejecución penal vale también para la finalidad de todo el sistema de reacciones penales" (conf. Schöne, Wolfang, "Acerca del Orden Jurídico Penal", San José de Costa Rica, Ed. Juricentro, 1992, p. 215).
Uno de los puentes que permiten zanjar la dicotomía existente entre los elementos tradicionales de la teoría del delito es la punibilidad en virtud de la cual la sanción penal y su determinación no se limitan por la culpabilidad, ya que se exige ahora una toma de posición atento a los fines de la penalidad. Ello nos lleva a que toda norma penal posee como fundamento central la salvaguarda del bien jurídico socialmente estimados en un orden constitucional dado inspirado en el principio de legalidad. Por eso entendemos que es acertada la distinción entre punibilidad y penalidad, la primera constituye un elemento esencial del delito y la segunda es una mera característica de la pena.
Como bien dice Roxin, al sintetizar las doctrinas clásicas de la fundamentación de la pena articuladas en torno del binomio pena igual retribución, que ha pervivido aún en la Alemania de post-guerra, ella representa una posición que no se corresponde con lo que debe ser propia de un estado democrático. Citando al Tribunal Supremo español, afirma "que la pena no tiene por tarea la compensación de la culpabilidad sin más, sino que sólo está justificada, cuando al mismo tiempo se muestra como un medio necesario para el cumplimiento de la tarea preventiva del Derecho Penal (conf. Roxin, Claus, "La Parte General del Derecho Penal Sustantivo", ps. 56/7). Roxin-Artz-Tiedeman en el volumen "Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal", Ed. Ariel Derecho. También Donna, E. A. en "Teoría del delito y de la pena", Ed. Astrea, p. 185). Y agrega al respecto de la tentativa: "Si se aplicara el principio de que toda conducta punible tiene que ser típica, antijurídica y culpable, habría de llegarse al resultado de que es impune la comisión de un delito meramente intentado, pues la tentativa es esencialmente no consumación del delito; sin embargo el legislador no se ha conformado con la consecuencia lógica de ese razonamiento, es decir la impunidad de la tentativa de delito, pues un fracasado intento de asesinato pone en peligro también la vida en común y la paz jurídica (ob. cit. p. 40), de modo que se ha reaccionado frente a ella con una pena por razones de prevención general y especial".
"La diferencia entre penas y medidas no radica con ello en su específica finalidad, que es en ambos casos de carácter preventivo, sino tan sólo en que la pena viene limitada por la medida de la culpabilidad individual y la medida encuentra su limitación sólo en las necesidades prevalentes de la protección social" (p. 58).
La culpabilidad en este contexto se articula como limitación al poder del Estado, pierde el carácter represivo y cobra una función de garantía de la libertad.
Por otra parte, debemos recordar que se han hecho análisis clásicos desde la dogmática sobre la tentativa. Jiménez de Asúa, afirma la autoría de Max Ernesto Majer, acerca de la teoría de que la tentativa así como la codelincuencia, no son más que formas de adecuación típica o mejor dicho causas de extensión de pena. "Existen dos de estas causas: la tentativa y la participación. Bajo el nombre de extensión de la pena -concepto hasta ahora no empleado- entendemos aquellas circunstancias que fundamentan la tipicidad de una conducta por atribuir a las características de los diversos delitos una validez que excede de su extensión conceptual" (Majer citado por Jiménez de Asúa, "La ley y el delito", p. 509).
Y agrega Jiménez de Asúa "la punibilidad de la tentativa se funda por un lado, en la voluntad criminal que se da igual que en el delito consumado, y de otra parte en el peligro en que ha estado en un momento concreto el bien jurídico que se atacaba, así como en la alarma o daño social que ocasiona". "La tentativa es un grado en la vida del delito" (ob. cit. p. 509).
Y ya entonces para definirla se remite a las ideas de Frías Caballero sobre el tema del acto ejecutivo de la tentativa, se precisa que se realice el núcleo del tipo (vgr. cuando se habla del homicidio hay que empezar a matar, cuando se habla del robo hay que empezar a robar".
Frías Caballero en su obra reciente, al tratar el tema de la participación y la tentativa, integra esa descripción refiriéndose también a Soler y a sus "formas ampliadas de subordinación" como fuentes ampliadas de adecuación típica (Frías Caballero, Jorge "Teoría del Delito", Ed. Hammurabi, p. 429), tipos indirectos o dependientes.
Nuestro razonamiento, sin ignorar los aportes de la dogmática, considera que es dentro de la política criminal de la realidad que podemos obtener mayor certeza y seguridad jurídica para mejorar la administración de justicia (ver Bajo Fernández, Miguel, "Administración de Justicia y Dogmática Jurídica Penal", en la obra "Crime and Criminal Policy", UNSDRI-Roma, Ed. Franco Angeli, 1985, ps. 64 y 67).
Debemos concluir entonces que si hay punibilidad de la tentativa por razones de prevención general y especial, la posición a la que arribo responde más equitativamente a una reducción de la penalidad que satisfaga más cumplidamente esos objetivos y que ha sido claramente señalado por el codificador. Frente a las posiciones en pugna, creo que el criterio que he adoptado nos otorga certeza en una reducción humana, transparente y flexible de la pena, evitando contradicciones y negatividades de fórmulas rígidas, desconectadas de la política criminal de la realidad. Comparto así en lo pertinente los ilustrados votos de los Dres. Bisordi y Tragant.
El Dr. Fégoli dijo:
Es sabido que en torno al alcance del párr. 1 art. 44 CP. Ver Texto no se logró acuerdo por parte de la doctrina ni de los tribunales, así como que por el contrario los párrs. 2 y 3 no han suscitado opiniones contrapuestas.
Respecto a cómo se castiga la tentativa, cuando no se trata de los casos de los párrs. 2 y 3, se han formulado las siguientes posturas:
a) Una corriente orientada por González Roura, Malagarriga y Oderigo, como también la Sup. Corte Bs. As., considera que la escala penal aplicable a la tentativa es la correspondiente al pertinente delito consumado, disminuida en un tercio en su máximo y en la mitad en su mínimo.
b) Otra postura afirma que la pena que en el caso concreto le corresponde al autor de una tentativa es la que le correspondería si hubiera consumado el delito, disminuida en un tercio como mínimo y en la mitad como máximo.
Es la tesis de Jofré ("El Código Penal de 1992", p. 107), de Soler ("D. P. Arg.", t. II, 1970, parág. 51) y de la que pareciera que arranca también Rodolfo Moreno, quien sostiene que: "La aplicación del precepto no puede dar lugar a dificultades. Se trata de la tentativa de un delito que tiene fijada una determinada pena. El magistrado no tiene sino que considerar la que correspondería al agente en caso de consumación y disminuirla en la forma establecida por el artículo" ("El Código Penal y sus antecedentes", t. II, ps. 418/419).
c) Por último una tercer a vertiente (Núñez y De la Rúa) opina que la escala penal que en abstracto corresponde al autor de una tentativa delictiva es la que corresponde al pertinente delito consumado disminuida en un tercio en su mínimo y en la mitad en su máximo (conf. Ricardo C. Núñez, "Las Disposiciones Generales del Código Penal", ps. 177/179).
Por mi parte adhiero a los medulosos votos de los Dres. Tragant, Bisordi y David, y a fin de no demorar el trámite de este plenario con argumentos que serían reiterativos voto en igual sentido que los colegas nombrados.
El Dr. Mitchell dijo:
Por los sólidos fundamentos que sustentan los votos de los Dres. Tragant, Bisordi y David, mantengo el criterio que invariablemente he aplicado como juez de la C. Crim. y Corr. y de la C. Crim. y Corr. Federal, ambas de esta Capital, en numerosos precedentes, contestando a la convocatoria del presente plenario que, a mi ver, en los delitos tentados, según la regla del art. 44 CP. Ver Texto , los montos máximos deben reducirse en un tercio y los mínimos en la mitad.
La Dra. Capolupo de Durañona y Vedia dijo:
1. Motiva la reunión de este pleno, la disparidad de soluciones a que arribaron la sala 1ª y la sala 3ª, de esta Cámara Nac. de Casación Penal, en cuanto a los pronunciamientos recaídos en las causas "Sarmiento, Eduardo s/recurso de casación" (causa n. 189 de la sala 1ª, del 21/9/94) y "Villarino, Martín Patricio y otro s/recurso de casación" (causa n. 205 de la sala 3ª, del 12/10/94).
La cuestión sometida a plenario, pregunta acerca de cual ha de ser la interpretación de lo establecido en el art. 44 CP. Ver Texto , en cuanto establece que la pena para el agente de un delito tentado, se disminuirá de "un tercio a la mitad" respecto de la que correspondería si el delito se hubiera consumado.
No obstante la aparente sencillez de la fórmula del art. 44, a poco que el intérprete comienza a analizarla, se encuentra con problemas que han sido constantemente debatidos por nuestros juristas, que ofrecieron diversas soluciones al respecto, sin que a esta altura se pueda dar por cerrada la discusión, puesto que los argumentos vertidos en las diferentes posturas interpretativas, no logran decidir sin objeciones el problema, por lo que el tema traído a estudio, ha sido calificado alguna vez, y no sin ligereza, de "insoluble", salvo la reforma legislativa que deberá propiciarse.
2. Considero que el primer problema es el de determinar si el art. 44 fija una escala penal abstracta y específica para la tentativa.
A este respecto, Jofré y Soler, entre otros, han sentado la tesis de que la disposición legal que tratamos, no fija tal escala abstracta o autónoma, sino que el juez debe considerar al reo como autor, fijar en consecuencia la pena y reducirla hipotéticamente, a un tercio como mínimo y un medio como máximo. Diversas objeciones se han hecho a esta interpretación, que obliga al juez a tomar en cuenta un elemento de hecho que en realidad no se ha dado, como es el resultado delictivo no producido. Tiene el grave inconveniente de obligar al juzgador a seleccionar pena sobre pautas valorativas inexistentes, ya que el delito, como no consumado, mal puede conocerse en su integridad en cuanto al iter criminis recorrido por el agente. Esta solución propuesta, a mi criterio, no es admisible por lo que se debe, en consecuencia, procurar determinar la escala penal abstracta de la tentativa. No puede sino concluirse que la referencia que hace la ley es con respecto a tendencia a un delito concreto y determinado, y a esto obedece la formulación condicional del art. 44 CP. Ver Texto En otros términos, la ley quiere referirse a la pena que corresponda al delito cuya tentativa se castiga, para lo cual ha utilizado una terminología desafortunada.
3. Ello establecido, nos encontramos frente a un problema respecto del cual se han propuesto diversas soluciones (señalados extensamente en el enjundioso voto del Dr. Bisordi), llegándose a hablar incluso del "buen sentido" de los jueces para resolver la cuestión. La razón de tales diferencias, es que no juegan ni fundamentos o finalidades jurídicos sustanciales, ni existe el auxilio de precedentes nacionales o extranjeros. Nada hay, en concreto, sino la estructura gramatical y el sistema penal del Código.
Del texto de la ley, por muchos esfuerzos y deducciones que se hagan, no se logra desentrañar el verdadero pensar del legislador, por lo que estimo que de la interpretación sistemática de algunos artículos de la parte general surge la solución, a la que adhiero. Todas las penas con que se punen los diferentes delitos, comienzan por señalar el mínimo imponible, para culminar con el máximo, siempre en abstracto. Y tratándose la pena de la tentativa de una pena más, aunque reducida ¿por qué pensar entonces que el legislador se apartó aquí de ese sistema? Entiendo que la aplicación de una correcta hermenéutica, autoriza a arribar a aquella conclusión.
4. Es importante destacar que la posición más sostenida por la jurisprudencia, es la que entiende que el mínimo de la escala correspondiente al delito consumado debe reducirse a la mitad, y el máximo a los dos tercios. Quienes la sostienen, han invocado, razones expresas que la fundamentan perfectamente (descriptos en los votos del Dr. Bisordi y del Dr. David), agregándose que la solución propuesta conforma una escala más abierta y con un mínimo menor, lo que satisface la convicción de que todo cuanto se haga en aras de una profundización procedimental garantista de derechos fundamentales, entre los que figura en primer lugar el de presunción de inocencia del encausado, ha de ser recibido en términos positivos.
Existe en contra de esta tesis, el ya conocido y poderoso argumento, de que reduciendo el máximo a dos tercios, se darán situaciones inadmisibles, como son las de establecer para la tentativa de delitos menos graves (homicidio simple, en la pena de prisión, de 4 a 16 años y 8 meses), una escala mayor que la que corresponde a la tentativa de delitos más graves (homicidio calificado, de 10 a 15 años de prisión). A mi criterio, esta objeción es fundamental, pese a la solución que ofrece Fontán Balestra ("Tratado de Derecho Penal", t. II, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1966, ps. 381/82). Ello nos conduce a sostener que: la reducción del máximo de la pena por el delito consumado, ha de ser, en todo caso de la mitad.
Admitido lo anteriormente expuesto, la solución aparece clara. Considero que debe seguirse el criterio que informa el sistema penal de la parte especial del Código, que es el de formular las escalas penales mencionando primero el mínimo y después el máximo. Si a ello agregamos el criterio ya sentado, que señala que la escala de la tentativa es abstracta y autónoma, y que se realiza sobre la base de la escala del delito consumado, se concluye en que para fijar la escala penal de la tentativa debe reducirse el mínimo de la escala correspondiente al delito consumado a dos tercios, y el máximo a la mitad. Esta tesis además ofrece un menor margen de elección al tribunal y la punibilidad es más restrictiva.
5. Por los fundamentos precedentemente expuestos, y los restantes argumentos que comparto en su totalidad, expuestos por los Dres. Casanovas y Riggi, propongo la solución que adelantara ut supra, es decir que la pena aplicable a los delitos tentados se fije dentro de la escala que resulte de reducir en un tercio el mínimo y la mitad del máximo previstos para el delito consumado. Tal es mi voto.
El Dr. Madueño dijo:
Comparto en plenitud los argumentos que invocan los distinguidos colegas que me preceden en este acuerdo, Dres. Tragant, Bisordi y David para sostener que la reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad del mínimo de la pena correspondiente al delito consumado, criterio que -por otra parte- he venido aplicando invariablemente desde mi incorporación a la Cámara Nac. de Apels. en lo Crim. y Corr. de la Capital Federal.
En consecuencia, doy mi expresa adhesión a quienes se han pronunciado en tal sentido.
La Dra. Catucci dijo:
Me adhiero a la conclusión a la que llegaron en sus enjundiosos votos los Dres. Tragant, Bisordi y David, que es coincidente con la que he aplicado de manera constante como juez de 1ª y 2ª instancia.
La Dra. Berraz de Vidal dijo:
Llegado el momento de expedirme con relación al tema que ha originado la convocatoria a este pleno, referido a la inteligencia que debe acordarse al párr. 1 art. 44 CP. Ver Texto en cuanto a la forma en que deben ser reducidos, en los delitos tentados, los montos máximos y mínimos de las penas establecidas por el Código Penal y leyes especiales en los casos de ilícitos consumados, advierto que los distinguidos colegas preopinantes, han expuesto sus opiniones con enjundia y en profundidad, analizando las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales que se han ido elaborando a través del tiempo, así como las ventajas y desventajas que apareja la adopción de cada una de ellas; repetirlas es, pues, innecesario.
Habré entonces, solamente, de formular mi adhesión a aquella posición que entiendo consulta con mayor propiedad el interés del justiciable, convencida de que cualquier interpretación que se haga de una ley que conspira -por su imprecisión- contra la seguridad que ella debe inspirar, redundaría en definitiva en perjuicio de unos, para favorecer a otros. De ahí que comparta la necesaria intervención del legislador que se viene propiciando en votos que anteceden.
Sintetizando, la solución que propugno es la que viene enunciada en el voto del Dr. Casanovas, al que adhirieron los Dres. Riggi y Durañona y Vedia. Es que entiendo que si la ley manda al juez disminuir la pena en su intensidad o extensión, lo lógico es que lo haga fijando la menor sanción posible en su máximo para evitar el riesgo de un excesivo encarcelamiento, resultante de la probable imposición, en la sentencia, del máximo de sanción privativa de la libertad calculada para el delito en grado de conato&
Dicho criterio consulta asimismo, más favorablemente, el ejercicio de la libertad condicional y de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis parte 1ª CP. Ver Texto ); acorta los plazos señalados por el Código sustantivo para la prescripción de la acción penal y se compadece -como se señala en los votos recordados- con los lineamientos del Código Penal en su parte especial, donde las escalas penales van siempre enunciadas partiendo de la pena menor a la mayor; sistema mantenido también, casi sin excepciones, en las leyes penales especiales al incrementar o reducir las penas privativas de libertad (vgr. leyes 23592 [19], art. 2 Ver Texto -"Elévase en un tercio del mínimo y la mitad del máximo..."-; 24192 [20], art. 2 Ver Texto -"las penas mínima y máxima se incrementarán..."-; 24241 [21], art. 145 -"...se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo..."-; ley 23737, art. 29 ter Ver Texto -"podrá reducirse las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo..."-; ley 23771 [22], art. 11 Ver Texto -"las escalas penales se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo..."). Ello, sin olvidar que el mismo art. 44 del ordenamiento de fondo prevé, en su última parte, la reducción de la pena a la mitad en los casos de delito imposible.
En consecuencia, con igual salvedad que la hecha por el Dr. Riggi en el punto III de su voto, respondo el formulamiento de este plenario proponiendo que la reducción de las escalas penales en los delitos tentados se practique minorando un tercio del mínimo y la mitad del máximo de las penas conminadas en abstracto para los consumados. Así voto.
El Dr. Rodríguez Basavilbaso dijo:
Que adhiere a la doctrina a la que arriban los votos de los Dres. Tragant, Bisordi y David, en todo coincidente con la que sostuve al fallar in re "Sarmiento, Eduardo s/recurso de casación" como integrante de la sala 1ª de este tribunal.
Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el tribunal, por mayoría, resuelve:
1. Establecer que la reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado.- (Omissis...).- Juan C. Rodríguez Basavilbaso.- Alfredo H. Bisordi.- Juan E. Fégoli.- Jorge O. Casanovas.- Raúl Madueño.- Pedro R. Dávila.- Liliana E. Catucci.- Eduardo R. Riggi.- Guillermo Tragant.- Ana M. Capolupo de Durañona y Vedia.- Gustavo Mitchell.- Amalia L. Berraz de Vidal (Sec.: Víctor E. Hortel).
NOTAS:
(1) LA 1989-C-2572 - (2) JA 1993-III-Índice: Ver Arbitrariedad, sums. 8, 121, Recurso Extraordinario, sum. 10, Violación, sum. 2 - (3) JA 1986-I-17 - (4) JA 1949-I-191 - (5) JA 1949-I-638 - (6) JA 1993-II-400 - (7) JA 10-1 - (8) JA 12-9 - (9) JA 12-11 - (10) JA 13-61 - (11) JA 21-41 - (12) JA 16-1972-234 - (13) JA 1988-II-Índice: Ver Secuestro - (14) JA 1985-I-Índice: Ver Nulidad procesal, sum. 3 - (15) JA 1988-IV-715 - (16) ALJA (1853-1958) 1-3 - (17) ALJA (1853-1958) 1-14 - (18) JA 21-1974-136 - (19) LA 1988-C-3136 - (20) LA 1993-A-22 - (21) LA 1993-C-3023 - (22) LA 1990-A-64.
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