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Buenos Aires, agosto 17 de 1999.
Los Dres. Casanovas y Tragant dijeron:
1. El marco expositivo de esta convocatoria aparece constreñido conceptualmente a los siguientes interrogantes: "1) Pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. CP. Ver Texto ; 2) Procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación; 3) Carácter vinculante o no del dictamen fiscal en la suspensión del juicio a prueba; 4) Legitimidad o no del querellante para recurrir la suspensión del juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparación".
No escapa que otras problemáticas de singular relevancia a los fines de asegurar la homogeneidad interpretativa (vgr. obligatoriedad de la realización de la audiencia prevista en el art. 293 CPr.Cr. Ver Texto [1]; aplicación de la suspensión del juicio a prueba a los imputados de los delitos previstos en las leyes 23771 Ver Texto [2] y 23737 Ver Texto [3]; control judicial de la razonabilidad del ofrecimiento de reparación del daño; oportunidad para solicitar la suspensión del juicio a prueba) aparecen ajenos a esta encuesta, aunque todavía no encontraron respuesta definitiva (ver "Scublinsky, D. G. s/inaplicabilidad", C. Nac. Casación Penal - S.J., causa 38). Lo cierto es que las lecturas divergentes que ofrecen distintos pronunciamientos del órgano reclaman que se proporcione de una vez la inteligencia correcta.
Conviene recordar que la deficitaria técnica legislativa que campea en la redacción de la ley 24316 Ver Texto (4) es, sin duda, generadora de cantidad de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales contradictorias entre sí, y seguramente -en su generalidad- contribuyentes a la falta de certeza jurisdiccional sobre los extremos abiertos, situación que habrá de ser pacificada por fruto de la labor que ahora convoca.
2. A partir de las reformas introducidas en el Código Penal (art. 76 bis Ver Texto conforme ley 24316 Ver Texto , B.O. n. 27895 del 19/5/94), cobró vigencia en la legislación argentina el sistema de suspensión de juicio a prueba, técnicamente -aunque en forma equivocada- denominado probation. Con anterioridad, ya el ordenamiento procedimental nacional había anticipado su incorporación (art. 293 CPr.Cr. Ver Texto según ley 23984 Ver Texto , B.O. n. 27215 del 9/9/91).
Esta medida guarda filiación con las formas de simplificación procesal y un conjunto de alternativas al encierro carcelario tradicional que proliferaron en el contexto político-criminal internacional a partir de los años sesenta, que afectaron fundamentalmente a aquella franja de delitos menores y/o realizados por jóvenes o drogadependientes (vgr. art. 18 ley 23737 Ver Texto ). Todo ello fue abordado desde distintos planteamientos: unos de corte predominantemente asistencial y paternalista, de inspiración correctora y educacional, acompañados de otros resignadamente reformistas que proponen la sustitución limitada de la prisión como una línea de avance en las exigencias de una mínima intervención penal. Frente a ellos, otros desarrollos esencialmente críticos denuncian la legitimación paralela del sistema carcelario que conllevan las medidas alternativas, a la par de alertar acerca del paradójico aumento del control punitivo, toda vez que -lejos de reemplazar- las supuestas alternativas terminan complementando a la cárcel (ver, por todos, Cohen, "Visiones del control social", P.P.U., Barcelona, 1988).
Y desde esta configuración previa brindada por la experiencia comparada, la tarea emprendida no puede desatender la trascendencia político-criminal del tema, tanto más cuando la solución a que se arribe será adoptada como doctrina vinculante.
Con todo, menester es destacar que estas alternativas surgen como consecuencia de una valoración negativa de los fines asignados a la pena privativa de la libertad como "reina de las penas", y desde la perspectiva de la economización y racionalización de la intervención penal. Ese, y no otro, es el marco que guía la incorporación de estas medidas.
3. Sentados estos brevísimos antecedentes, cabe sindicar respecto del primer punto de la compulsa fijada, las opiniones que marcan el rumbo sobre el extremo, esto es: (a) aquella que sostiene la postura restringida con base en la pena conminada en abstracto, y (b) la defensora de la tesis amplia con soporte en la pena aplicable en concreto.
En apoyo de la primera, a partir de una interpretación literal y en especial auténtica del legislador, se sostiene que:
a) En el proceso legislativo se suprimió expresamente la posibilidad de conceder la suspensión en caso de penas mayores a tres años. En tal sentido, ponderando la supresión que se había efectuado del proyecto del Poder Ejecutivo -que admitía en lineamientos generales una extensión del instituto-, se repara en las expresiones vertidas por el diputado Antonio Hernández y por el senador Augusto Alasino ("Antecedentes parlamentarios", 1994, n. 2, ley 24316 Ver Texto - Probation, La Ley, parágs. 34, 41, 90, 91, 94, 95, 125 y 160) (ver, García, "Suspensión del juicio a prueba", en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", ns. 1-2, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1996, p. 324; Tamini-Freeland López Lecube, "La probation y la suspensión del juicio penal a prueba (comentarios a la ley 24316 Ver Texto )", LL 1994- D-854; Reynaga, "La ley 24316 Ver Texto : análisis y aplicación de los institutos", LL 1995-D-1486; Kent-García Torres, "Probation. Un fallo que recepta una exégesis adecuada de la institución", LL 1994-E-495).
b) El instituto abarca tan solo los delitos considerados leves, de competencia correccional (conf. Edwards, "La probation en el Código Penal Argentino", Ed. Lerner, Córdoba, 1994, ps. 48 y 58; Ochoa, "La suspensión del juicio a prueba", LL 1995-C-1274; Sáez Zamora-Fantini, "Reflexiones sobre la implementación de la ley 24316 Ver Texto en nuestro sistema penal", LL 1995-D-1136).
c) La declaración del carácter grave o leve de un delito debe necesariamente hacerse en un juicio ya que el tribunal no puede hacer un pronóstico sobre la pena a recaer (ver causa 634, sala 4ª, "Roitman, Adrián R. s/recurso de casación", reg. n. 983, rta. el 30/10/97).
Con base en estas líneas argumentales, ésta ha sido la posición mayoritaria de esta Cámara (causa 923, sala 1ª, "Celestino, Leonardo s/recurso de casación", reg. n. 1259, rta. el 29/11/96 Ver Texto [5]; causa 1208, de esa misma sala, "Agüero, Patricia s/recurso de casación", reg. n. 1500, rta. el 17/4/97; causa 1580, sala 2ª, "Wasyluk, Carlos J. s/recurso de casación", reg. n. 2038, rta. el 16/6/98; causa 471, sala 4ª, "Muñoz Saavedra, Juan S. s/recurso de casación", reg. n. 773, rta. el 7/3/97 [6], y causa 634 de esa misma sala, "Roitman, Adrián R. s/recurso de casación"; ver también el voto del Dr. Riggi en la causa 1510, sala 3ª, "Córdoba Grande, Jorge A. s/recurso de casación", reg. n. 189, rta. el 15/5/98). Con anterioridad, la aplicación del postulado que veda la reforma en perjuicio impidió al conjunto de esta sala el tratamiento de este extremo, el sostenerse que "el principio que prohibe la reformatio in pejus sin recurso acusatorio establece como máximo de la pena que puede imponerse aquél del pronunciamiento declarado nulo por impugnación de la defensa... De este modo, la garantía de la defensa en juicio establece un límite superior que en la especie no puede superar el monto de tres años de prisión" (causa 1022, "Losada, Aldo y otros s/recurso de casación", reg. n. 184/99, rta. el 30/4/99).
4. Mas, de otra banda, la tesis contraria de carácter amplio se funda en una interpretación gramatical y teleológica, a partir de que la ley se refiere a cada grupo de delitos en párrafos diferentes. Ello se sostiene al considerar que:
a) En el primer párrafo se prevé pena en abstracto (pena cuyo máximo no exceda de tres años), en tanto que en el cuarto párrafo se considera la pena en concreto, con clara alusión al art. 26 del digesto sustantivo (pena aplicable) (ver Vitale, "Suspensión del proceso penal a prueba", Editores del Puerto, Bs. As., 1996, ps. 65/6; Orgeira-Vaiani, "La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres años", LL 1996-E-813; Bovino, "La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la 'diversión' (un análisis comparativo)", LL 1997-A-1090; Devoto, "Probation e institutos análogos", Din, Bs. As., 1995, p. 83; Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto, Bs. As., 1997, p. 176 y ss.; Molero, "Probation y juicio abreviado", LL Bs.As., p. 1347; Coleff-Garrigós, "Primeras experiencias en la aplicación de la probation", LL Bs.As. del 22/12/94).
b) Tanto el primero como el segundo párrafo prevén distintas especies de penas privativas de la libertad (pena de reclusión o prisión y pena de prisión -como consecuencia del reenvío al art. 26 antes citado-, respectivamente) (conf. Almeyra, "Probation ¿Sólo para los delitos de bagatela?", LL 1995-B-603).
c) En razón del uso que la ley hace de los términos "juez" en el tercer párrafo del art. 76 bis y "tribunal" utilizada en el cuarto, puede admitirse la existencia de dos supuestos de procedencia al resultar compatibles con el órgano jurisdiccional que en la etapa de debate puede acordar la suspensión del proceso a prueba (órgano unipersonal para los delitos leves representado por el juez correccional) y órgano colegiado para los delitos de mayor gravedad (o sea, el tribunal de juicio) (conf. Sáenz, "La suspensión a prueba del proceso penal (Probation)", LL 1994-C-947).
d) La exigencia de dictamen fiscal favorable en el cuarto párrafo patentiza la existencia de dos supuestos diferentes (Vitale, ob. cit., p. 69). Incluso por vía de la "unidad de la norma" se dice que en todos los casos la ley exige el dictamen fiscal favorable y la posibilidad de condena condicional (ver de Olazábal, "Suspensión del proceso a prueba -Análisis de la ley 24316 Ver Texto , probation-", Ed. Astrea, Bs. As., 1994, p. 43 y ss.), circunstancia que no obstaculiza la concesión.
e) Corresponde tomar en cuenta la finalidad perseguida con la incorporación de este instituto (ver Vitale, ob. cit., ps. 75 y 79; Ríos; "La interpretación de la ley y el juez penal. A propósito de la procedencia de la suspensión del juicio a prueba", LL 1998-C-413; Solimine, "La suspensión del proceso a prueba para los delitos criminales en la ley 24316 Ver Texto [Probation]", DJ 1994-2-177).
De esta forma, se pone en consideración la necesidad de incorporar una herramienta eficaz para el descongestionamiento de los puntos críticos de toda la organización judicial, al calibrar las coordenadas que enmarcan el ámbito de aplicación selectivo con el objeto de incrementar la idoneidad en la persecución y la penalización de los delitos de elevada gravedad, evitando que los tribunales vean perturbado su funcionamiento por el tratamiento de las causas más leves.
De otro lado se sostiene que la incorporación del instituto responde -como reajuste de la política criminal- a la necesidad de echar mano a mecanismos que modernamente se utilizan para limitar los efectos estigmatizantes de la reacción penal, que permiten bajo ciertas condiciones liberar al imputado o acusado del juicio de la desaprobación que posiblemente habría de formulársele por el hecho cometido, y de los efectos de la condena que quedarán como un sello en sus antecedentes personales.
Se suman con su adhesión a la tesis amplia, el entonces Ministro de Justicia de la Nación que motorizara la reforma, Dr. León C. Arslanian ("Plenario. Publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires", julio 1994, p. 20) y el Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás E. Becerra, mediante la instrucción a los fiscales (Resolución PGN 39/97
Como se sindicara, esta tesis amplia recibe -a no dudarlo- el respaldo de la jurisprudencia ampliamente prevaleciente, como resulta del trabajo efectuado por la Oficina de Estadísticas del Poder Judicial de la Nación, de la cual se extrae que en Capital Federal: a) de 30 tribunales orales en lo criminal, adoptan el criterio restrictivo 8 tribunales y el amplio 22; b) de 6 tribunales orales federales, 2 adoptan el criterio restrictivo y 4 el amplio; c) que en el año 1997 ingresaron a los juzgados de ejecución penal provenientes de juzgados correccionales 742 expedientes contra 2025 provenientes de juzgados o tribunales de instrucción (168 de los tribunales orales en lo federal, 1843 de los tribunales orales en lo criminal, 14 de los juzgados de instrucción) (ED del 31/12/98, p. 4).
Por fin, a modo de refutación respecto del argumento que sostiene que la declaración de delito grave o leve debe hacerse judicialmente ya que el órgano no puede hacer un pronóstico de la pena a recaer, más allá de los reparos que pueda generar la simplificada categorización, no es correcta la afirmación a la luz de la normativa procesal vigente, a poco de ver que los arts. 312 y 316 del rito autorizan al juez a formular un pronóstico de la pena a imponer a los efectos de dictar el auto de prisión preventiva y denegar la excarcelación. Por lo tanto, si el juez puede prever la pena que habrá de recaer en caso de que se dicte una sentencia condenatoria, a los efectos de dictar la prisión preventiva, cabe preguntarse por qué tendrá vedado formular ese mismo pronóstico para evaluar la procedencia del instituto.
Sólo resta consignar el proyecto de ley aprobado por la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación (sesiones ordinarias de 1998, orden del día n. 1200), generado como consecuencia del cuadro de situación expuesto. La Comisión consideró que "desde la incorporación de este instituto en el Código Penal, numerosas interpretaciones judiciales contradictorias entre sí han impedido una plena e igualitaria aplicación del mismo, en detrimento de los justiciables y de la seguridad jurídica..." y que, siendo "el instituto ajeno a nuestra tradición jurídica continental, por lo tanto, debe primero entenderse en sus fines y luego aplicarse con el criterio más lógico para que esos mismos fines se cumplan a través de la ley". Sobre la base de lo expuesto se establece sustituir el art. 76 bis CP. Ver Texto , disponiéndose en la nueva redacción que "el imputado por delito de acción pública podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba cuando pudiese corresponderle condena de ejecución condicional..." (Dirección de Publicaciones, Congreso Nacional, Cámara de Senadores, sesiones ordinarias de 1998, orden del día n. 1200, ps. 4505/4520). En la misma orientación se dirige el actual trámite parlamentario en la Cámara alta (Dirección de Publicaciones, Congreso Nacional, Cámara de Senadores, sesiones ordinarias de 1999, orden del día n. 405, p. 1513 y ss.).
5. En orden al segundo de los extremos propuestos -procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación-, también cabe el paso inicial respecto de una opinión que se insinúa como minoritaria. Analizar nuevamente la cuestión, lleva a reafirmar una vez más la opinión oportunamente sustentada.
En efecto, a partir de la causa 1509 del registro de la sala 3ª, caratulada "Vázquez, Emilio s/recurso de casación" (reg. 191/98, rta. el 15/5/98), por medio del voto del juez Casanovas hubo ocasión de señalar que "desde los parámetros brindados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se conoce que la primera regla de interpretación de las leyes es darle pleno efecto a la intención del legislador (Fallos 302-973), y la primaria fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos 299-167), así como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos 300-700) (7); también las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico (Fallos 295-376) (8), máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente (Fallos 295-376), para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la reformada, en particular del art. 41 (Fallos 312-11), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 1-300), por todo lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos 307-1018)" (9).
"A partir de estas coordenadas, claro queda que no puede dejarse de atender en el sub examine los clásicos estándares interpretativos que parten de los criterios literal, auténtico, sistemático y teleológico a la hora de desentrañar el sentido y alcance de la unidad textual contenida en el último párrafo del art. 76 CP. Ver Texto ".
"Aunque respecto del extremo gramatical concurre en nuestro ámbito el postulado de interpretación restrictiva establecido en el precepto que consagra el art. 2 del ritual que obstaculiza cualquier inteligencia extensiva de las normas penales. De otro lado, menester es destacar cuanto se sostuvo desde el derecho internacional de los derechos humanos, positivado ahora en nuestra norma fundamental (art. 75 inc. 22 CN. Ver Texto ) (10), en cuanto enseña que la configuración legislativa y la aplicación judicial de cualquier clase de medidas restrictivas de la libertad han de ajustarse al cumplimiento de sus exigencias superiores que reclaman un derecho penal que sea 'mínimamente intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones penales' (ver voto conjunto de los tres integrantes de la sala en el plenario n. 3 'Molina, Roberto C.', del 16/8/95, con sus citas)" (11).
"Huelga significar, en referencia al canon sistemático, que cualquier intervención estatal en materia penal debe obedecer a los postulados constitucionales de la resocialización (art. 75 inc. 22 CN. Ver Texto , art. 5 inc. 6 Ver Texto Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, ley nac. 23054 Ver Texto - [12]; art. 10.3 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ley nac. 23313 Ver Texto - [13]; Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de la ONU de 1957 -regla 63 y ss.-; art. 1 Ver Texto ley 24660 de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad)" (14).
"En segundo término -y en orden al sentido auténtico de la interpretación-, no puedo dejar de evocar clarificadoras palabras del mensaje del miembro informante senador Augusto Alasino en el debate parlamentario del Senado de la Nación cuando dijo: 'Lo que pretende este instituto es atender a cada delincuente primario, ocasional o que comete un delito una sola vez en la vida. Por eso, existe una política social del Código Penal, que apunta a contemplar la situación de aquellos delincuentes que en determinados delitos culposos terminan siendo condenados porque las circunstancias del caso lo conducen a la condena siendo que tal vez nunca más esa persona vuelva a cometer un delito. Un homicidio culposo, por ejemplo, sería el caso de quien atropella a una persona con un vehículo. Aclaro esto porque tal vez lo soslayé cuando brindé el respectivo informe. Debe tenerse en cuenta que esa es la política criminal a la que apunta este instituto, y en esa dirección va encaminado' (ver 'Antecedentes parlamentarios', 1994, n. 2, ley 24316 Ver Texto - Probation, La Ley, p. 58, con bastardillado que me pertenece). Al respecto no resulta ocioso señalar que en anteriores pasajes discursivos el propio legislador parece significar lo contrario (ob. cit., p. 40), mas el sentido aclaratorio y posterior de sus expresiones despejan cualquier sospecha sobre el propósito que animó su labor".
"De otra banda también merece computarse la lista de delitos a los que se aplica la probation acompañada por la inserción del diputado Víctor H. Sodero Nievas - autor de un proyecto y activo protagonista legislativo- en la reunión octava del 16 de junio de 1993, en donde se establece también el homicidio culposo ('Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación', p. 1448)".
"En último lugar corresponde destacar en orden a los antecedentes parlamentarios que, tanto los anteriores proyectos cuanto los que aparecen consensuados en la ley 24316 Ver Texto , no contemplaban como obstáculo a la probation la pena de inhabilitación (ver proyectos Maier y Zaffaroni, 'Doctrina Penal', Bs. As., 1986, p. 671 y ss. y 'Doctrina Penal", Bs. As., 1988, p. 146 y ss.) o la contemplaban en la modalidad absoluta (ver proyecto del diputado y miembro informante Antonio M. Hernández, 'Antecedentes...', cit., p. 29), con exclusión del presentado únicamente por el diputado José J. Manny (ob. cit., p. 31)".
"Por fin, y en cuanto hace al patrón teleológico, no pueden caber dudas de los postulados político-criminales que orientaron la modificación del Título XII del Libro Primero del digesto de fondo a través de la incorporación de los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater, y que cristalinamente se expresan en el mensaje de elevación del Poder Ejecutivo al Congreso nacional: reformar sustancialmente el funcionamiento real del sistema judicial penal de nuestro país con una programación eficaz de su actuación, en donde el instituto de la suspensión del proceso a prueba se encuentra respaldado por fundamentales razones de orden práctico ('Antecedentes...', cit., p. 18)".
"Claro queda a mi ver que a cualquier télesis no se le puede escapar la inconsistencia que resulta del criterio de favorecer con el instituto a los imputados por delitos reprimidos con pena privativa de libertad y de impedirla para aquellos perseguidos por delitos que incluyen en su conminación la menor de las reacciones punitivas establecidas en el art. 5 del ordenamiento, así como también de beneficiar a los imputados de delitos dolosos (vgr. donde el agente quiso lo que hizo) y perjudicar a los de delitos culposos (vgr. donde media discordancia entre el querer y el resultado). Más aún: dentro de los delitos imprudentes, tratándose de actividades no reguladas, nos enfrentaríamos a la imposibilidad de imponer esta categoría de pena, por tanto ¿tampoco cabría en esos casos la concesión de la probation? La razonabilidad y el postulado de igualdad impiden acompañar esa lectura".
"En ese orden de ideas, el argumento que señala que los únicos delitos previstos en la parte especial del código con pena de inhabilitación exclusiva vinculan a funcionarios públicos (arts. 260 Ver Texto , 264 Ver Texto , 273 Ver Texto y 274 CP.) que aparecen impedidos por la regla anterior expresa, precisamente impide considerar a un legislador contradictorio, a poco de observar que el universo de conductas en las que puede verse comprometido como sujeto activo excede el estrecho marco de estas figuras delictivas, de suerte que no puede advertirse redundancia y/o absurdo en el texto legal. A mayor abundamiento, cabe precisar la existencia de leyes penales especiales que reprimen conductas de sujetos que no responden a esa calidad, con pena de inhabilitación en forma alternativa (vgr. ley de abastecimiento 20680
"Por lo demás, destáquese que el fin preventivo que pretende defender la opinión contraria debe necesariamente atender que puede hallarse satisfecho con la imposición de las reglas de conducta que cabe adoptar junto con el acordamiento (esto es, desde la capacitación técnica hasta la misma prohibición de conducción de vehículos automotores (arts. 76 ter Ver Texto párr. 1º, 27 bis Ver Texto anteúlt. párrafo CP. y 310 Ver Texto CPr.Cr.)".
"En suma, en base a las consideraciones y transcripciones que anteceden, con el soporte de la doctrina que reputo mayoritaria (ver, entre otros, Alagia 'Probation y pena de inhabilitación', Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año III, n. 7, Bs. As., 1997, p. 855; Vitale, 'Suspensión de proceso a prueba', Editores del Puerto, Bs. As., 1996, p. 134 y ss.; Pessoa, 'Suspensión del juicio a prueba: esquema de análisis', JA 1995-I-837; Devoto, 'Probation e institutos análogos', Din, Bs. As., 1995, p. 95; Cafferata Nores, 'Cuestiones actuales sobre el proceso penal', Editores del Puerto, Bs. As., 1997, p. 176 y ss.; Tarditti, 'Probation -ley 24316 Ver Texto -: lo bueno y lo malo', Semanario Jurídico, Córdoba, año XVII, 21/6/94; Tamini-Freeland, 'La probation y la suspensión del juicio a prueba (comentarios a la ley 24316 Ver Texto )', LL 1994-D-854; Edwards, 'La probation en el Código Penal argentino, ley 24316 Ver Texto ', Ed. Lerner, Córdoba, 1994, p. 62), debe propiciarse el establecimiento del criterio favorable al acordamiento de la suspensión del proceso penal a prueba mediando comisión de delito reprimido con pena de inhabilitación especial prevista en forma conjunta".
6. Por su parte, en el referido precedente "Vázquez", el juez Tragant sostuvo que "tal interpretación se concilia plenamente con la jurisprudencia fijada por esta Cámara en orden al requisito de procedencia del recurso de casación mediando imposición de pena de inhabilitación, en el sentido de que "los límites a tenerse en cuenta para habilitar la instancia son los previstos en el art. 459 CPr.Cr. Ver Texto que en su inc. 2 establece que cuando se trata de pena de prisión, la misma debe superar los tres años, previéndose además determinados mínimos para la multa y la inhabilitación ... Este precepto debe interpretarse en consonancia con las prescripciones del art. 34 del mismo ordenamiento que se refiere para determinar la competencia en la hipótesis de un delito reprimido con varias clases de pena, a la cualitativamente más grave, de manera tal que una adecuada hermenéutica conduce a la conclusión de que es el orden del art. 5 CP. Ver Texto el que resuelve esta situación".
"De lo precedentemente expuesto se desprende entonces que cuando las sanciones inflictas son varias, debe atenderse para analizar la procedencia del recurso de casación primero a la calidad de las mismas y luego, una vez definida esta cuestión, al monto de la más severa para verificar si ella encuadra en los supuestos contemplados en el mentado art. 459 del Código de rito (del voto conjunto del Dr. Raúl R. Madueño y el suscripto, al que adhirió el colega Dr. Eduardo R. Riggi, según sus fundamentos, en la causa 78, 'Frías, Ramiro E. s/rec. de queja', rta. el 21/12/93, reg. n. 73 de la sala 3ª; causa 74, 'Ciancio, Nora E. s/recurso de queja' rta. el 13/12/93 rg. n. 68 de la sala 2ª, entre muchas otras)".
"Que desde otra línea argumental parece claro que uno de los propósitos que conlleva la pena es el fin preventivo, por ello, en atención a las manifestaciones vertidas tanto por el miembro informante en la Cámara de Diputados, diputado Antonio M. Hernández (DSCDN, 6ª Reunión, 2/6/93, p. 1321) cuanto lo primigeniamente expresado por el senador Augusto Alasino en la Cámara revisora ('Antecedentes parlamentarios -ley 24316 Ver Texto - Probation', LL 1994, n. 2, parág. 88, p. 49) francamente no se alcanza a comprender por qué sería más comprometedor para la comunidad un médico imperito o un conductor omisivo del deber de cuidado que un disparador de arma de fuego, un encubridor o un maltratador familiar (conf. Devoto, 'Probation e institutos análogos', ps. 94/95)".
"Nótese que bastaría con que el autor de lesiones culposas, aún mintiendo, modificara la causal del resultado en intencional, para poder acceder a la probation".
"En los procesos que se relacionan con delitos que se refieren a supuestos de impericia, inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, resulta a mi juicio innecesario que éstos sean tramitados hasta el veredicto definitivo, cuando el propósito del instituto es evitar la prosecución de juicios que revistan escasa entidad penal, evitando así el desgaste jurisdiccional, mediante el sometimiento del imputado a reglas de conducta enderezadas a modificar su comportamiento disvalioso, en procura de su resocialización, como está previsto en el art. 27 bis del código sustantivo".
Ese cuadro argumental puede completarse además con aquel motivo que parte de la observación efectuada en el precedente "Asenjo, Claudio M. s/recurso de casación" (causa 518, sala 1ª, reg. n. 774, rta. el 17/10/95), en punto a que "según la norma examinada, es requisito de procedibilidad un examen de probabilidad de que, en caso de recaer condena, ésta pudiese ser dejada en suspenso, cuando por expresa disposición legal no es procedente la condena condicional respecto de las penas de multa e inhabilitación".
Si bien ello es cierto, no lo es menos la circunstancia de que nadie ha considerado que esta modalidad de condena no procede cuando la multa o la inhabilitación acompañan a la pena de prisión. Es decir, si bien la exclusión de la multa e inhabilitación del régimen de la condena condicional ha dado lugar a serias discusiones (sosteniendo algunos que pueden ser suspendidos cuando son accesorias de la pena de prisión), se ha reconocido unánimemente en nuestro país, que la condenación condicional procede aún cuando la multa o inhabilitación acompañan en la ley a la pena de prisión. Sin embargo, en los delitos sancionados con prisión e inhabilitación en forma conjunta, la condena condicional no ha impedido que, en general, junto con la suspensión de la pena de prisión, se disponga el cumplimiento efectivo de la inhabilitación, si ello es así, con el mismo criterio deberá aceptarse la procedencia de la suspensión del proceso a prueba en el cual se investiga un delito reprimido con prisión e inhabilitación, en forma conjunta, por lo menos en aquellos casos en los que se haga cumplir efectivamente la inhabilitación durante el período de prueba (conf. Vitale, ob. cit., p. 140).
7. Con el panorama descripto y las posturas sostenidas en los distintos pronunciamientos de las salas, parecen agotarse las formulaciones sobre los argumentos de las respectivas tesis.
Sentada pues, la plataforma teórica, tal como se expusiera en el mentado precedente "Vázquez", el debate debe ser planteado en un terreno más amplio, y tiene que ver con los principios que gobiernan la hermenéutica.
Si algo enseña la complejidad judicial es a escapar de los esquemas reduccionistas o simplificatorios. La labor interpretativa es mucho más ardua y los parámetros delimitadores que la gobiernan aparecen demarcados por: a) la imposibilidad de hacer justicia con total independencia de la ley, y b) la imposibilidad de aplicar una ley con total independencia de justicia. Estos dos extremos señalan los contornos entre los que se mueve la tarea, a la par de advertir del error en la polarización de algunos de ellos.
Aunque no faltan intentos de establecer una jerarquización de los métodos (vgr. Alexy, "Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989), se señala que el más importante de los criterios de interpretación, en muchos casos decisivo, es el teleológico, sea del fin subjetivo del legislador u objetivo de la ley (Gimbernat Ordeig, "Concepto y método de la ciencia del Derecho Penal", Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 77).
Menester es destacar entonces, la histórica y constante réplica a la concepción del juez como mero ejecutor del derecho que signó la evolución del método interpretativo: "la boca muda que pronuncia las palabras de la ley". Este modelo silogístico deductivo que aún hoy guarda plena vigencia con algunas doctrinas aplicativistas (vgr. Alchourrón y Buligyn, "Análisis lógico y derecho", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991), puede resultar deseable, pero difícilmente real.
Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley según la cual el juez es su esclavo dejó de ser defendido ya en la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que desde Savigny se conoce que los criterios deben actuar en forma conjunta y recíproca (Larenz, "Metodología de la ciencia del derecho", Ed. Ariel, Barcelona, 1966, ps. 234 y 270; Engisch, "Introducción al pensamiento jurídico", Ed. Guadarrama, Madrid, 1967, p. 110; Klug, "Problemas de filosofía del derecho", Ed. Sur, Bs. As., 1966, p. 68).
Por lo demás, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la previsión de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad la aplicación de las normas, lo que se da en llamar interpretación previsora (Sagüés, "La interpretación judicial de la Constitución", Ed. Depalma, Bs. As., 1998).
Se impone pues necesariamente el pluralismo metodológico, en donde la dialéctica concreta entre la norma y la decisión debe correcta y coherentemente atender las tres perspectivas de lo jurídico: validez, eficacia y legitimidad, dado que de lo que se trata -como sostiene Díaz con cita de Vlachos- es de "escapar a la doble amenaza del conformismo amoral y de la arbitrariedad subjetiva" (Díaz, "Sociología y filosofía del Derecho", Ed. Taurus, Madrid, 1989, p. 124). Cualquiera de estas tres concepciones en términos absolutos están viciadas de reduccionismos y mutilan los elementos constitutivos de lo jurídico, pretendiéndose reducir la validez a la justicia, la justicia a la validez, o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos erróneos (Bobbio, "Teoría general del Derecho", Ed. Debate, Madrid, 1992, p. 40).
Como se dijo, si bien la opinión que preconizan las posturas restrictivas que enfatizan la literalidad o la supuesta voluntad del legislador no son tan categóricas a la luz de los variados patrones interpretativos -lo que conduce a la reserva sobre el acierto de estas tesis-, corresponde puntualizar que cualquier solución descansa exclusivamente en la opción en favor de alguna de las dos posiciones que -imperioso es resaltar- parten de lecturas tan lícitas como defendibles de la cuestión.
Y al respecto, no cabe considerar sino que en caso de colisión de dos interpretaciones posibles de un texto legal, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo, por lo que la decisión a favor de una u otra no puede apoyarse en el mejor fundamento lógico o hermenéutico de alguna de las interpretaciones posibles: estamos ante un conflicto de más o menos libertad (Bacigalupo, "Principios constitucionales de Derecho Penal", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1999, p. 95 y ss., con bastardillado que nos pertenece).
De modo que entre las posturas definidas corresponde decidirse en favor de aquella menos lesiva para el sujeto y que reduzca el campo de intervención de la justicia penal. No parece equitativo que el costo por las inconsistencias o los defectos en la técnica legislativa deba ponerse a cargo del justiciable, ni que una interpretación inadecuada aparezca siendo más restrictiva para la libertad y determinando al sistema judicial hacia el dispendio y la inoperancia.
Y no se trata de arrogarse ilegítimamente facultades legislativas. Desde siempre se sostuvo que "no es posible revisar judicialmente postulados de política criminal propios de otras esferas de los poderes del estado. O, en otros términos: es el legislador quien analiza la distinta utilidad de la prevención penal como remedio para determinada clase de criminalidad en base a criterios de oportunidad, mérito o conveniencia que escapan a la revisión judicial" (causa 418, "Silvera Silva, José G. s/recurso de casación", reg. n. 66, rta. el 21/7/95, con sus citas). Lo que se trata a través de la lectura postulada es de interpretar de modo coherente la política criminal delineada por los órganos habilitados.
Por lo demás, a través de un fallo plenario, que conlleva su obligatoriedad vinculante por parte de los órganos jurisdiccionales correspondientes, se arriba a la finalidad política de la casación que se encuentra en la función de uniformar la jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica que brinda la certeza de contenido de las normas jurídicas.
Por ello "no debe olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dotó al tribunal, estableciéndose como tribunal de grado superior que atrae para sí las resoluciones discordantes y las unifica. Es esta concentración del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus orígenes como órgano único y específico del estado ostenta la Casación, al punto de reconocérsele a sus fallos un sentido ejemplificador ... para asegurar la inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales" (ver voto del Dr. Casanovas en el plenario "Villarino, Martín P.", con sus citas) (JA 1995-II-254).
Con base en estas consideraciones, debe adoptarse como doctrina aplicable que: 1) El art. 76 bis comprende dos grupos de ilícitos, un primero que encierra los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrs. 1º y 2º), y un segundo que comprende a delitos -no incluidos en el primer grupo- que previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de la libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso -art. 26 CP. Ver Texto - (párr. 4º); y 2) Procede el instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación especial en forma conjunta.
8. En lo atingente a la tercera cuestión planteada, dos opciones aquí son posibles: a) la primera consistente en sostener que la diferencia esencial entre los dos supuestos deriva de la vinculabilidad del juez sólo para el supuesto del cuarto inciso; b) la segunda que reside en defender que la conformidad es exigible tanto en esta hipótesis como en la del inciso primero.
Un señalamiento previo fuerza a indicar que con la última reforma de la reformada, en particular del art. 41 el Ministerio Público Fiscal, hoy órgano independiente, tiene por función "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses legales de la sociedad..." (art. 120). De ello puede inferirse que -a tenor de lo normado en el art. 71 CP. Ver Texto - debe articular la acción penal ante todo delito del que tome conocimiento (art. 25 ley 24946 Ver Texto ) (16). Sin embargo, pese a tener el Ministerio Público a su cargo el ejercicio de la acción penal, sólo su negativa fundada -dado que no puede quedar librada a la arbitrariedad-, resulta vinculante para el órgano decisor (ver voto del Dr. Casanovas en la causa 737, "Olivares Cusín, Oscar G. s/recurso de casación", reg. n. 283, rta. el 23/9/96).
Por otro lado, la vinculación del tribunal con la pretensión del fiscal no es de carácter estricto. Sólo tiene relevancia en cuanto a la manifestación negativa tendiente al acordamiento, puesto que ello refleja la voluntad de continuar con el ejercicio de la acción penal, y la ley acuña el precepto "consentimiento". Nada impide al tribunal, atento a la vinculación relativa, a denegar la petición a pesar de la opinión favorable del representante del Ministerio Público Fiscal.
Va sin decir también, que el consentimiento fiscal no puede reemplazar la petición del imputado, habida cuenta de que ésta es un presupuesto general de aplicación del instituto y debe concurrir en cualquier hipótesis, si no se quiere caer en un burdo paternalismo o desatender la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio contenidos en la reformada, en particular del art. 41.
Y si por la vía de hipótesis ha de sostenerse que la suspensión del juicio a prueba constituye una excepción al principio de legalidad, a través de un criterio de oportunidad expreso o reglado (Cafferata, ob. cit., p. 25; en el mismo sentido Maier, "Derecho Procesal Penal", t. I, Fundamentos, Editores del Puerto, Bs. As., 1996, p. 838), no debe obviarse que la crítica que invoca tal excepción apunta al establecimiento del propio instituto y no a su interpretación, cualquiera que esta sea, para lo cual -claro está- no quedará para su partidario otra posibilidad que declarar su inconstitucionalidad y reclamar la modificación de la ley misma.
En cuanto hace al núcleo de este interrogante, y en atención a la caracterización de la primera de las cuestiones, sólo cabe apuntar que la envergadura en función de la gravedad de los montos punitivos de los delitos que puedan dar lugar a la hipótesis del cuarto inciso, conlleva la necesaria conformidad del Ministerio Público Fiscal.
Véase que desde la postura restringida siempre es requerido el dictamen fiscal favorable (ver García, ob. cit., p. 365; Tamini-Freeland, ob. cit., p. 858; Ochoa, ob. cit., p. 1278; Sáez Zamora-Fantini, ob. cit., p. 1143; Kent-García Torres, ob. cit., p. 503; Reynaga, ob. cit., p. 1488), en tanto que, de admitirse la tesis amplia, se requerirá tan solo para el supuesto previsto en el párr. 4º del art. 76 CP. Ver Texto (ver Vitale, ob. cit., p. 180; Bovino, ob. cit., p. 1090; Molero, ob. cit., p. 1352; Orgeira-Vaiani, ob. cit., p. 815; Almeyra, ob. cit., p. 605; Ríos, ob. cit., p. 417; Sáenz, ob. cit., p. 949; Solimine, ob. cit., p. 181).
En resumen, y muy a pesar del sentido que recoge la jurisprudencia de las restantes salas de esta Cámara (ver sala 1ª, causa 518, "Asenjo, Claudio M. s/recurso de casación", rta. el 17/10/95; sala 2ª, causa 1492, "Campitelli, Rodrigo s/recurso de casación", rta. el 8/7/98; sala 4ª, "Roitman, Adrián s/recurso de casación", rta. el 30/10/98, ver también el voto del Dr. Riggi en causa "Córdoba Grande, Jorge A. s/recurso de casación", citada), sólo cabe sostener la pretensión fiscal vinculante como dictamen desfavorable al otorgamiento en la hipótesis del párr. 4º del art. 76 bis.
9. Finalmente, en punto a la encuesta que se formula en relación a la legitimación recursiva del querellante más allá del monto de la reparación, no puede desatenderse -en primer lugar, y de modo sintético- la actual impronta doctrinaria en favor del mayor protagonismo de la víctima en materia penal y, particularmente, en lo que respecta a su intervención en el proceso (ver Schneider, "La posición jurídica de la víctima del delito en el derecho y en el proceso penal. Nuevos desarrollos en la política criminal de los Estados Unidos, de la República Federal Alemana, del Consejo de Europa y de Naciones Unidas", en "Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al profesor Antonio Beristain", San Sebastián, 1989; Hirsch, "Acerca de la posición de la víctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal"; Eser, "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal"; Maier, "La víctima y el sistema penal" en "De los delitos y de las víctimas", Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1992), lo que también se releva positivamente respecto del instituto en cuestión (Cafferata Nores, "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto, Bs. As., 1997, p. 136; Bovino, "Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo", Editores del Puerto, Bs. As., 1998, p. 99 y ss.).
Efectivamente, hace cuanto menos una década que los organismos internacionales dirigen recomendaciones en el sentido de dotar de mayor participación a la víctima dentro del sistema penal. El 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de la ONU aprobó por consenso la Resolución 40/34 y la "Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder" en las que se recomienda que se adopten medidas de diversos niveles para mejorar el acceso a la justicia y el trato justo a las víctimas de delitos, y que se les otorgue reparación, mediante resarcimiento o indemnización, así como la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria. La Asamblea General, al aprobar la Declaración, recomendó que, en los planos internacional y regional, se adoptaran medidas para establecer medios de proporcionar un recurso a las víctimas cuando los procedimientos nacionales resultaran insuficientes. Los Principios Fundamentales se aplican, sin discriminación, a todos los países, en cualquier etapa de desarrollo y en todos los sistemas, así como a todas las víctimas (Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y tratamiento del delincuente, La Habana [Cuba], 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990).
En este sentido debe relevarse la preocupación de esta Cámara, que por la acordada n. 2/94 solicitó la integración y puesta en marcha de la oficina de asesoramiento y asistencia a la víctima y testigos que estableció el nuevo ordenamiento procedimental, la que aún a la fecha no ha sido creada, circunstancia que debe obligar a renovar la inquietud del cuerpo de ese propósito.
De esta manera, dentro del procedimiento penal, se procura garantizar la persona del damnificado con su reconocimiento como efectivo sujeto de derecho, en una concepción igualitariamente digna con la de la persona del encausado, en un balance que indica una valorización equivalente que les asegure el carácter de protagonistas del proceso penal, tanto más si el instituto apunta al beneficio de la víctima (por vía de la reparación económica del daño, sin perjuicio de la acción civil) cuanto del imputado.
Y esta preocupación por la víctima debe ser correlativa con la adopción de criterios eficaces que resguarden de modo útil la exigencia de la tutela judicial de sus derechos.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación le reconoció facultades activas, especialmente en cuanto hace al ejercicio de la acción penal, al sostener que "todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 CN. Ver Texto , que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos 268-266, consid. 2). Ello en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 de la Carta Magna Ver Texto y cuyo alcance, como posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos 199-617 [17]; 305-2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8 párr. 1º Ver Texto Convención Americana de Derechos Humanos y 14.1 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (causa S.1009 XXXII, "Santillán, Francisco A. s/recurso de casación", rta. el 13/8/98) (18).
Estos preceptos, aparecen reiterados por la Corte nacional en la causa S.401 XXXIV, "Santini, Ángelo y otra s/su solicitud por denegación de justicia en la causa 27480", "González, Alejandra V. s/homicidio culposo", del 3/12/98, en donde se sostuvo que todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el art. 18 CN. Ver Texto , sea que actúe como acusador o acusado, como demandado o demandante, ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución. No se observa, cual puede ser la base para otorgar distinto tratamiento a quien acude ante un tribunal peticionando el reconocimiento o la declaración de sus derechos -así fuere el de obtener la imposición de una pena- y el de quien se opone a tal pretensión, puesto que la carta fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera que sea la naturaleza del procedimiento -civil o criminal- de que se trate (Fallos 268-266).
Por lo demás, no debe soslayarse que el derecho al recurso es un medio imprescindible para que los que son parte puedan colaborar y coadyuvar en el referido proceso, controlando a través del recurso, tanto este conjunto de actividades que posibilitarán, en el tiempo y en el espacio la sentencia, como la adaptación a derecho de este acto jurisdiccional (Suau Morey, "Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal", Ed. Bosch, Barcelona, 1995, p. 29).
Al respecto, no debe dejarse de aclarar que para ejercer la vía impugnativa el recurrente debe encontrarse debidamente habilitado para interponer el recurso pues tal como lo ha sostenido esta sala "cuando el art. 460 menciona a la parte querellante lo hace dando por sentado que esa calidad no se encuentra en discusión, de manera que el sujeto que no logró un pronunciamiento judicial que lo reconozca como tal no puede acceder a esta instancia extraordinaria..." (causa 5, "Acervo, Néstor H. s/recurso de casación", reg. n. 8/93, rta. el 31/5/93).
Consecuentemente, referente a esta última cuestión, corresponde pronunciarse en favor de la legitimación autónoma del querellante para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.
10. En conclusión, en mérito a las consideraciones expuestas, debe adoptarse como doctrina aplicable que:
1) El art. 76 bis CP. Ver Texto comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a aquellos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supera los tres años (párrs. 1º y 2º), y un segundo que comprende a delitos -no incluidos en el primer grupo- que, previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de la libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso -art. 26 CP. Ver Texto - (párr. 4º).
2) Procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito imputado tiene prevista pena de inhabilitación especial en forma conjunta.
3) El dictamen del fiscal desfavorable es vinculante para el órgano decisor a fin de resolver la suspensión del juicio a prueba prevista en el párr. 4º del art. 76 bis CP. Ver Texto
4) El querellante posee legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.
Los Dres. Riggi, Capolupo de Durañona y Vedia, Catucci, Mitchell, Berraz de Vidal, Madueño, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, Hornos y Fégoli, dijeron:
La Resolución (S.J. 40) de esta C. Nac. Casación Penal de fecha 12/2/99, nos convoca a expedirnos respecto del instituto "De la suspensión del juicio a prueba" regulado por los arts. 76 bis, ter y quater del título XII, agregado por la ley 24316 Ver Texto al Libro Primero del Código Penal, constriñiendo el debate al siguiente temario:
1) Pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. CP. Ver Texto
2) Procedencia o no del instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación.
3) Carácter vinculante o no del dictamen fiscal en la suspensión del juicio a prueba.
4) Legitimidad o no del querellante para recurrir la suspensión del juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparación.
1. Observamos en nuestro análisis y desarrollo argumental, el orden establecido en el descripto temario aprobado; sin perjuicio de efectuar un breve relevamiento de consideraciones relativas al instituto que nos ocupa.
Con la ley 24316 Ver Texto , sancionada el 4/5/94 y promulgada el día 13 del mismo mes y año (B.O. del 19/5/94), se introdujo en nuestro ordenamiento penal vigente el instituto de la "suspensión del juicio a prueba" con el objeto de evitar la imposición innecesaria de penas a personas que, habiendo cometido delitos de escasa gravedad, se sometan a los requisitos previstos en dicha norma.
En efecto, se consagra excluir del juzgamiento penal -mediante la paralización del proceso- la gran variedad de delitos conminados con penas que no superan los tres años de prisión, comúnmente denominados "insignificantes" o "de lesión mínima al ordenamiento jurídico" o "faltas de baja potencialidad ofensiva" o "delitos de bagatela"; en beneficio del delincuente primario u ocasional, evitando el mal -la estigmatización que dificulta su resocialización- que implica la imposición de una pena (sustituyéndola por una serie de reglas de conducta) y procurando su rápida reintegración a la sociedad.
Mediante este sistema, se intenta además contribuir a un mayor control de esta franja de conductas delictivas, las que anteriormente hubiesen sido castigadas con condenas de ejecución condicional sobre las cuales no se ejercía contralor alguno. Asimismo, la aplicación de esta moderna técnica posibilita la descongestión de puntos críticos de la organización judicial argentina, permitiendo "obtener un rendimiento mejor que el observado hoy por la sociedad" (conf. Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación en "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, año 1994, n. 2, p. 18).
Ahora bien, la ambigua redacción de la ley 24316 Ver Texto ha traído numerosos inconvenientes en su aplicación práctica. Así advertimos que -genéricamente y con ciertos matices- se han generado dos criterios interpretativos mayoritarios. Según el primero de ellos, el art. 76 bis CP. Ver Texto contempla un único supuesto que concentra todos los requisitos exigidos para la concesión del beneficio; y de acuerdo al restante, por el contrario, esta norma plantea dos hipótesis: una relativa a los delitos con pena de prisión que no exceda de tres años, sin otras exigencias (al interesado le bastará con ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible), y la otra para los supuestos en que razonablemente se pueda pensar que la pena será en suspenso (sin límite en la amenaza penal abstracta), en cuyo caso será necesario el consentimiento fiscal para suspender el juicio.
Para resolver esta disyuntiva, recordamos que el interpretar la ley requiere de una investigación de carácter dogmático cuyo objetivo es descubrir su sentido, para así aplicarla al caso concreto. Es una operación que busca "poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular" (Vincenzo Manzini, en "Tratado de Derecho Penal", citado por Carlos Creus, "Derecho Penal. Parte General", Ed. Astrea, Bs. As., 1992, p. 78). Asimismo, debemos tener presente que para la interpretación de una norma, ésta debe ser tomada en su totalidad, íntegra, sin fraccionarla ni dividirla, ya que el significado de sus vocablos puede variar al separarlos del resto del texto (conf. Creus, ob. cit., p. 81).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente que "la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además la misión judicial no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la reformada, en particular del art. 41" (conf. E.171 XXII, "Estado Nacional v. Rudaz, Martín A. y otra s/nulidad de resolución", rta. el 5/12/92) (19); y que, cuando en la ley se emplean varios términos sucesivos, "es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, el que debe buscarse no en significaciones oscuras o abstractas sino en el sentido más obvio al entendimiento común" (conf. K.50 XX, "Kasdorf S.A. v. Provincia de Jujuy s/daños y perjuicios", rta. el 23/12/92) (20). También ha expresado el alto tribunal que no es admisible una interpretación de la ley "que equivalga a prescindir del texto legal si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu" (V.254 XXVII, "Vera González, Alcides J. v. Radio y Televisión Riojana S.E. y otra", rta. el 4/5/95) (21).
Teniendo todo ello presente, y en función de las demás razones y fundamentos que se expondrán, apreciamos que la conclusión adecuada sobre el sentido jurídico que debe acordársele a la norma en estudio es la que conceptúa que el art. 76 bis CP. Ver Texto plantea un único e indivisible supuesto en virtud del cual se podrá conceder el beneficio de la suspensión del juicio a prueba al imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, siempre que él lo solicitare, ofreciere hacerse cargo de reparar el daño en la medida de lo posible, las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la pena aplicable, y mediase consentimiento fiscal. La otra hipótesis (la amplia), aun cuando -de lege ferenda- pudiera resultar más útil para aliviar el funcionamiento del sistema judicial, y de menor efecto estigmatizante, que consagraría una mayor discrecionalidad judicial y, en definitiva, otorgaría mayores posibilidades de aplicación a la "suspensión del juicio a prueba", entendemos que excede el marco legal y el ordenamiento jurídico restante en su conjunto, ya que fuerza -a nuestro juicio- la interpretación al extremo de que -de ser consecuentes y observando un ejemplo- se tendría que afirmar que para el segundo supuesto - delitos con pena máxima de más de tres años, susceptibles de condenación condicional- sólo se requiere el consentimiento fiscal sin que se exija la necesaria solicitud del interesado al respecto. Y esto último se traduce en una afectación a la garantía constitucional de defensa en juicio, al principio de inocencia y al derecho a obtener una decisión judicial definitiva que resuelva su situación ante la ley y la sociedad, extremo que resulta inaceptable en nuestro sistema republicano. Ello así, pues de acuerdo con la separada lectura del cuarto párrafo del artículo, el tribunal con la sola conformidad fiscal, podría imponer severas reglas de conducta a una persona cuyo estado de inocencia no ha sido desvirtuado por una sentencia condenatoria, y sin la expresa petición concreta del interesado de someterse al régimen del instituto en estudio.
Asimismo, repárese en que "en el proceso legislativo se suprimió expresamente la posibilidad, que preveía el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, de conceder la suspensión también en caso de penas mayores a tres años. La voluntad de votar una ley más restrictiva que la que había propuesto el Poder Ejecutivo es expresa en el debate parlamentario" (conf. García, Luis M., "Suspensión del juicio a prueba", en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", Ed. Ad Hoc, Bs. As., 1996, p. 324).
En efecto, durante la discusión del proyecto en el Congreso, el miembro informante de la Comisión de Legislación Penal, diputado Antonio M. Hernández, manifestó que "la institución del juicio a prueba va a significar no sólo la viabilización del nuevo código de procedimientos en materia penal sino la posibilidad de que a través del nuevo procedimiento oral penal los delincuentes que más ofenden a la sociedad argentina, los que atacan los bienes jurídicos que más deben ser protegidos, sean condenados como corresponde. Si los bienes personales y materiales con que cuenta la administración de justicia son destinados a juzgar los delitos más graves, se modificará la credibilidad en la justicia penal..."; y aclaró que "hemos establecido como límite para la aplicabilidad de la suspensión del juicio la reclusión o prisión de tres años, o sea los delitos de menor entidad. Éstos, en la Capital Federal, son de competencia de los jueces correccionales, y nosotros sabemos la situación de colapso en que se encuentra la justicia correccional de la Capital Federal. Aclaramos que lo que (se) suspende es el juicio, no la primera parte del proceso, o sea la instrucción. Decimos rápidamente que para que se pueda suspender el juicio deben darse cuatro condiciones: a) que el delito tenga una pena menor de tres años; b) que fuese aplicable al caso la condena de ejecución condicional; c) que el imputado ofrezca hacerse cargo de la reparación de los daños del delito, y d) que el imputado abandone en favor del Estado los bienes que resultarían decomisados en caso de condena" (conf. "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, año 1994, n. 2, parágs. 34 y 41).
En la misma inteligencia se pronunció el miembro informante de la Comisión del Senado sobre Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios, senador Augusto Alasino, quien ante la propuesta del senador Alberto Rodríguez Saa de aplicar el instituto de la suspensión del proceso a los delitos cuya pena no exceda los seis años, manifestó que "cada uno puede tener un enfoque distinto con relación a los delitos que pretende incorporar a esta figura, pero es prudente pensar que los tres años prefijados están encaminados simplemente hacia delitos menores, diría muy menores, que en la mayoría de los casos -sobre todo en muchas provincias- culminan en los procesos correccionales. Se trata de aquellos casos en donde el juez se muestra muy diligente con condenas a veces inútiles o injustas, pero de ninguna manera es para aquellos delitos mayores o que tengan que ver con bienes jurídicos sobre los que el Código tiene una más alta consideración...". También coincidió con esta posición, a pesar de no compartir la oportunidad ni la técnica utilizada, el entonces senador Fernando De la Rúa (conf. "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, año 1994, n. 2, parágs. 90, 91, 94, 95, 125 y 160).
Este también fue el sentido que la sala 2ª de esta Cámara otorgó a la ley 24316 Ver Texto , cuando señaló que "al limitar su aplicación a los delitos cuya pena no exceda los tres años, obviando la celebración del juicio en los casos de menor cuantía, permite una mayor celeridad en la administración de justicia y su avocamiento a los delitos de mayor envergadura que son los que más costos (económicos y sociales) producen..." (conf. causa 230, "Monti, Bernardo J. s/rec. de queja", reg. n. 238, del 30/8/94 [22]; causa "Agüero, Patricia s/rec. de casación", reg. n. 1500 del 17/10/97; y causa 1580 "Wasyluk, Carlos J. s/rec. de casación", reg. n. 2038 del 16/6/98). Ver asimismo causas 923 "Celestino, Leonardo M. s/rec. de casación", reg. n. 1259 del 29/11/96; n. 1420 "Multisanti, Aníbal A. s/rec. de casación", reg. n. 1802 del 3/10/97; n. 1552 "D'Amico, Carina V. s/rec. de casación", reg. n. 1936 del 4/12/97 y n. 1621 "Aquilino, Fernando s/rec. de casación", reg. n. 2091 del 13/3/98 de la sala 1ª; los votos en minoría del Dr. Eduardo R. Riggi en las causas 1510 "Córdoba Grande, Jorge A. s/rec. de casación", reg. n. 189/98 del 15/5/98 y n. 1513 "Patiño, Claudio M. s/rec. de casación", reg. n. 190/98 del 15/5/98 de la sala 3ª; y causas 471 "Muñoz Saavedra, Juan s/rec. de casación", rta. el 7/3/97; n. 548 "Fortes, Juan A. s/rec. de casación"; n. 618 "Pirro, Jorge N. y otro s/rec. de casación"; n. 656 "Bafaro, Fernando A. s/recurso de casación"; n. 667 "Gorosito, Cristian s/rec. de casación"; n. 741 "Tassile, Diego A. s/rec. de casación"; n. 785 "Sarrill, Gabriel F. s/rec. de casación"; y n. 794 "Villalba, Viviana A. s/rec. de casación", reg. n. 1132, rta. el 20/2/98 de la sala 4ª, entre otras).
2. Siguiendo con el estudio propuesto, ahora en cuanto al alcance que cabe otorgar a la ley 24316 Ver Texto cuando establece que "tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación" (art. 76 bis CP. Ver Texto últ. párr.), desde un principio advertimos que el referido dispositivo legal no efectúa distinción alguna en cuanto al carácter de dicha pena como principal, conjunta o alternativa; ni diferencia un orden o escala de gravedad referente a las penas de inhabilitación y prisión. Dicha generalidad que presenta el texto legal no logra satisfacer autónomamente el verdadero alcance o sentido que debe asignársele; extremo que nos impone efectuar su interpretación, atendiendo -como ya hemos dicho- a su literalidad y además a la voluntad del legislador, a los principios e intereses que lo animan, obviamente sin desentendernos de la integridad de la norma que genera este instituto, así como de la totalidad del ordenamiento jurídico vigente.
En esa tarea, comenzamos advirtiendo que el contenido concreto de la redacción legal es claro en cuanto excluye la aplicabilidad de la suspensión del proceso a prueba a los delitos para los que se encuentra establecida sanción de inhabilitación. A ello se suma la voluntad del legislador que aparece evidente desde el inicio de la labor parlamentaria, cuando la Comisión de Legislación Penal de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación incluyó dicha prohibición apartándose del proyecto originario del Poder Ejecutivo. Ello así deriva del análisis de los antecedentes parlamentarios, donde se infiere que se ha considerado necesario que los juicios seguidos por la comisión presunta de ilícitos que aparejan impericia o inobservancia de deberes o reglamentos a cargo del agente, alcancen su culminación con la sentencia definitiva para proveer a la corrección de la conducta que al Estado le interesa (conforme exposiciones del diputado Antonio M. Hernández, "Antecedentes Parlamentarios de la ley 24316 Ver Texto ", La Ley, 1994, n. 2, p. 40).
En un sentido coincidente se pronunció el miembro informante de la Comisión del Senado sobre Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios, senador Augusto Alasino, señalando que no procede la suspensión del juicio "en el caso de que el delito tenga pena excluyente o secundaria de inhabilitación. Esto también es entendible, porque, indudablemente, todas estas penas están vinculadas con una actitud profesional o una cualidad del agente, que eventualmente debía tener para cometerlo" ("Antecedentes Parlamentarios", ob. cit., parág. 88).
Si bien es cierto que en una intervención posterior -al tiempo de contestar las observaciones formuladas por otros señores Senadores- (ver "Antecedentes Parlamentarios" citados, parág. 158), el propio legislador recurre a dar un ejemplo que podría inducir a confusión, no lo es menos que lo definido y precisado dogmáticamente -detallado ut supra- no merece una interpretación que controvierta tan claras y categóricas afirmaciones, sobre la base exclusiva de un argumento brindado "como ejemplo" -no con la intención de ampliar el instituto- luego de desarrollar ciertas precisiones sobre su finalidad. En esa inteligencia, conceptuamos que el aislado ejemplo utilizado fuera de contexto del tema concreto en tratamiento, no debe asimilarse a una contradicción que logre desvirtuar lo categóricamente definido.
Lo propio ocurre con la inserción del diputado Víctor H. Sodero Nievas, quien incluyó el homicidio culposo en la lista acompañada de delitos susceptibles del beneficio que consagra este instituto, después de afirmar que "también limitamos este instituto en nuestro proyecto, a aquellos casos de delitos que pudieran ser reprimidos con pena de prisión únicamente, prohibiéndose en los supuestos de delitos reprimidos con prisión e inhabilitación, por considerar que esta última sanción penal tiene un efecto y consecuencias diferentes que de ningún modo deberían dejarse de aplicar. Supongamos al respecto, un caso de mala praxis médica que ocasionara la pérdida de la vista a la víctima. Si se aplicara este instituto, al médico que cometió este delito provocando una ceguera total, al día siguiente de cometerlo, podría continuar con su tarea como si nada hubiera pasado. Entendemos que la inhabilitación, tal como sucede con el art. 26 in fine CP. Ver Texto , debe ser de cumplimiento efectivo" (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 8ª reunión -continuación de la 1ª sesión ordinaria-, 16/6/93, ps. 1446/1447).
Por otro lado, este es también el criterio sostenido por tres salas de esta C. Nac. Casación Penal, y por el Dr. Eduardo R. Riggi -en minoría- en la sala 3ª del Tribunal (conf. causas n. 518 "Asenjo, Claudio M. s/recurso de casación", reg. n. 774, rta. el 17/10/95; n. 859 "Arasco, Juan C. s/rec. de casación", reg.n. 1093, rta. 14/8/96; n. 1055 "Faingenbaum, Gustavo s/rec. de casación", reg. n. 1390 del 24/2/97; y n. 1621 "Aquilino, Fernando s/rec. de casación", reg. n. 2091 del 13/3/98 de la sala 1ª; causa 1509 "Lorín, Pablo L. s/rec. de casación", reg. n. 1940 rta. el 22/4/98; causa 1499 "Drab, Ricardo A. s/rec. de casación", reg. n. 1975 rta. el 14/5/98; causa 1620 "Acceta, Juan P. s/rec. de casación", reg. n. 1978, rta. el 14/5/98; causa 1767 "Gatto, Gabriel J. s/rec. de casación", reg. n. 2171 rta. el 7/9/98; causa 1430 "Herrera, Ariel R. s/rec. de casación", reg. n. 2209, rta. el 1/10/98; causa 1392 "Gianni, Adrián A. s/rec. de casación", reg. n. 2335 rta. el 15/12/98, de la sala 2ª; causa 1509 "Vázquez, Emilio M. s/rec. de casación", reg. n. 191/98, rta. el 15/5/98 de la sala 3ª; y causas 468 "Muraca, Susana C. s/rec. de casación", reg. n. 772, rta. 6/3/97 [23]; 517 "Rogante, Dante J. s/rec. de casación", reg. n. 807 rta. 14/4/97; y n. 987 "Ortiz, Antonio s/rec. de casación", reg. n. 1390 rta. 4/8/98 de la sala 4ª, entre otras).
Por lo demás, advertimos que la norma así interpretada guarda absoluta coherencia con el resto del ordenamiento jurídico; y particular concordancia con el art. 26 CP. Ver Texto , que expresamente establece la exclusión de la condena condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación. En consecuencia, entendemos que la exégesis adoptada es la que se concilia mejor con el criterio rector de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la interpretación de las leyes -expuesto ut supra (ver consid. 1)- de permanente cita y observancia por este tribunal (conf. fallo plenario n. 4 de esta Cámara "Jalile, Oscar A. s/rec. de casación", rta. el 13/12/96 [24], Acuerdo n. 5/96; entre otros de las distintas salas).
3. En cuanto al consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal, tal como adelantáramos, consideramos que es una condición necesaria e ineludible para suspender el juicio en los términos del art. 76 bis CP. Ver Texto , siendo su oposición vinculante para el juez o tribunal. Esa y no otra es la intención que ha tenido el legislador. Nótese que el diputado Antonio M. Hernández (conf. "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, año 1994, n. 2, parág. 25) explicaba que "cuando se trata de delitos de acción pública que no tienen una pena mayor de tres años, con acuerdo del imputado y del fiscal, el juez puede resolver, luego de realizada la primera parte del proceso penal y antes del juicio, que éste no se lleve a cabo siempre y cuando se establezcan determinadas reglas de conducta, además de la reparación del daño causado por el delito". También el senador Augusto Alasino se pronunció sobre la cuestión, expresando en forma clara y concisa que "...el juez deberá también recurrir al consentimiento del fiscal, dado que la negativa de este último enerva la posibilidad de aplicar este instituto" (conf. "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, año 1994, n. 2, parág. 87).
Dicho criterio ha sido seguido también por la sala 1ª de esta C. Nac. Casación Penal en las causas 518 "Asenjo, Claudio M. s/rec. de casación", reg. n. 774 del 17/10/95; n. 859 "Arasco, Juan C. s/rec. de casación", reg. n. 1093 del 14/8/96; n. 1055 "Faingenbaum, Gustavo s/rec. de casación", reg. n. 1390 del 24/2/97; n. 1074 "Sartini, Alberto s/rec. de casación", reg. n. 1422 del 12/3/97; y n. 1418 "Ruffini, Rodoldo A. s/rec. de casación", reg. n. 1731 del 26/8/97. En esta última resolución claramente se advirtió que "...resultaba necesaria la expresa conformidad del fiscal de la causa, cuya opinión adversa constituía un impedimento para otorgar el beneficio, habida cuenta del rol que el Ministerio Público tiene en el juicio oral en función requirente (en similar sentido conf. Adolfo Luis Tamini y Alejandro Freeland López Lecube, "La probation y la suspensión del juicio penal a prueba", LL 1994-D-854; y Daniel Sáez Zamora, "Reflexión sobre la implementación de la ley 24316 Ver Texto ", LL 1995-D-1136. En igual sentido, por la sala 2ª en causa 1499 "Drab, Ricardo A. s/rec. de casación", reg. n. 1975, rta. el 14/5/98; causa 860 "Sordetti, Jorge H. s/rec. de casación", reg. n. 1974 rta. el 14/5/98; causa 1626 "Muchewicz, Ramón s/rec. de casación", reg. n. 1993 rta. el 22/5/98; causa 1492 "Campitelli, Rodrigo s/recurso de casación", reg. n. 2075 rta. el 8/7/98; causa 1767 "Gatto, Gabriel J. s/rec. de casación", reg. n. 2171 rta. el 7/9/98; causa 1392 "Gianni, Adrián A. s/rec. de casación", reg. n. 2335 rta. el 15/12/98; y por la sala 4ª (voto del Dr. Hornos, "Faroldi, Ricardo s/rec. de casación", reg. n. 863 del 20/6/97 y causa 741, "Tassile, Diego Alejandro s/rec. de casación", reg. n. 1098 del 2/2/98).
Es que el carácter vinculante de la oposición fiscal deriva de que a esa parte le incumbe la promoción y el ejercicio de la acción pública por mandato del art. 120 CN. Ver Texto ; y en particular, de que esa facultad privativa se encuentra expresamente prevista no sólo en la ley que estamos estudiando -como ya se ha visto- y en el Código Procesal Penal de la Nación (art. 65 Ver Texto y cons.), sino también -en consonancia con la referida norma constitucional- en la reciente ley orgánica del Ministerio Público (24946 Ver Texto , sancionada el 11/3/98 y promulgada parcialmente el 18/3/98, B.O. del 23/3/98), cuando señala entre las funciones que corresponden al Ministerio Público (Título II, Sección I, art. 25): "a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; ... b) Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; ... c) Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales...". Por ello, cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión del proceso, "...no ejerce jurisdicción sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la acción. Y puesto que la suspensión del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensión del ejercicio de la acción penal, el tribunal, que carece de poderes autónomos para su promoción y ejercicio, tampoco tiene poder de decisión sobre la suspensión de ese ejercicio. Por ello, depende de la conformidad fiscal" (García, Luis M., "Suspensión del juicio a prueba", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, p. 365). Ver también en el mismo sentido la causa "Dyke, Héctor s/rec. de casación", de la sala 1ª de esta Cámara (causa 802 bis, reg. n. 1023, rta. el 31/5/96).
Ahora bien, tal como se expresara, la conformidad fiscal resulta imprescindible para suspender el juicio y su oposición "es vinculante para el tribunal, pues la ley no se contenta con la mera 'citación' o 'traslado' al fiscal, sino que exige consentimiento" (conf. García, ob. cit., p. 365); pero una vez que se cuenta con el beneplácito del representante del Ministerio Público, y en cumplidos los demás requisitos exigidos por la norma, los jueces tienen amplias facultades para decidir -fundadamente- la concesión o el rechazo de la medida solicitada por el imputado (sala 4ª en causa 634, "Roitman, Adrián F. s/rec. de casación", rta. el 30/10/97). Por otro lado, no está de más mencionar que -a nuestro juicio- rige también aquí la carga para los fiscales de motivar las conclusiones de sus dictámenes sobre el particular (art. 69 CPr.Cr. Ver Texto ); y que, sin duda alguna la forma en que se expiden está sujeta al control de su legalidad y fundamentación.
Por todo ello, reiteramos -conforme con lo expuesto precedentemente- que la suspensión del juicio a prueba (ley 24316 Ver Texto ) sólo procede en los casos de delitos de acción pública reprimidos con penas cuyos máximos no excedan de tres años, siempre que las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la pena aplicable y hubiese consentimiento fiscal.
En esa misma línea, advertimos otro argumento que también confronta con la posibilidad de sostener la interpretación amplia y que consolida el acierto de la conclusión que sostenemos al respecto, el cual queda demostrado por el absurdo de suponer -en el caso de interpretar la existencia de dos supuestos- que el imputado condenado por otros hechos con anterioridad (en suspenso o a cumplimiento efectivo) obtenga mediante la suspensión del proceso lo que no podría lograr por la vía del art. 26 CP. Ver Texto , con lo cual se frustraría el régimen legal de la condena de ejecución condicional (que expresamente se mantuvo en esta reforma), toda vez que se llegaría a la incongruencia de que un imputado por delitos con pena menor a los tres años, aun cuando haya sido condenado (en suspenso o con cumplimiento efectivo) por otros hechos más graves con anterioridad -incluso declarado reincidente-, pudiera conseguir su libertad mediante la suspensión del juicio a prueba, la que no podría obtener por la vía del art. 26 CP. Ver Texto , y ello sin tener que cumplir con el término previsto en el art. 27 del mismo cuerpo legal. Observamos así que dicha conceptualización nos llevaría a prescindir del texto expreso de la ley sin mediar declaración de inconstitucionalidad a su respecto, violentando su letra y su espíritu, y a adoptar una interpretación contraria al sentido más obvio al entendimiento común; y que en particular, resulta manifiestamente contrario a los fundamentos de este instituto, sin duda alguna pensado para delincuentes primarios, ocasionales, o de poca peligrosidad.
Por último, encontramos de interés para definir el sentido que corresponde acordar a la ley 24316 Ver Texto , otra razón -puesta de manifiesto por el Dr. Eduardo R. Riggi en su voto en los pronunciamientos ya citados "Córdoba Grande" y "Patiño" de la sala 3ª- que se advierte a partir de las expresiones del diputado Antonio M. Hernández (conf. "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, año 1994, n. 2, parág. 31) quien al subrayar la importancia del instituto en examen, señaló que "...es una flexibilización del principio de legalidad que existe en la materia", cuando "...desde hace tiempo se requiere el establecimiento de otro principio, como es el de la oportunidad". En concordancia con ello, la mencionada ley orgánica del Ministerio Público (24946) en su art. 29 Ver Texto , bajo el título "Principio de legalidad", y en inequívoca referencia a leyes especiales como la que nos convoca, establece que "cuando se tratare de una acción pública, el Ministerio Público actuará de oficio. La persecución penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida inmediatamente después de la noticia de la comisión de un hecho punible y que no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas en la ley".
El instituto incorporado a nuestro sistema legal por la ley 24316 Ver Texto , en rigor no importa una excepción al principio de legalidad constitucional, sino al principio de oficialidad en el ejercicio de las acciones (art. 71 CP. Ver Texto ), también llamado "principio de legalidad procesal", en virtud del cual cuando un representante del Ministerio Fiscal toma conocimiento de un hecho que puede constituir delito de acción pública, "...tiene que promover la acción... cuidando que ella se despliegue impulsando su continuación en el respectivo proceso, sin perjuicio de que la ley disponga otra cosa o plantee excepciones (sobre la base del principio de oportunidad)..." (conf. Creus, Carlos, "Derecho Procesal Penal", Ed. Astrea, Bs. As., 1996, p. 36). En efecto, la suspensión del juicio a prueba se encuentra estrictamente regulada por la norma en todo lo que hace a sus condiciones de procedibilidad, no quedando éstas sujetas a la discrecionalidad de ningún funcionario que facilite desigualdades arbitrarias (art. 16 de la Carta Magna Ver Texto ), por lo que no se altera en forma alguna el mandato contenido en el art. 18 CN. Ver Texto (conf. Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación en "Antecedentes Parlamentarios", La Ley, año 1994, n. 2, p. 17).
Aclarado ello, resulta evidente que la suspensión del juicio a prueba tiene un inequívoco carácter excepcional ("Que constituye excepción de la regla común. Que se aparta de lo ordinario, o que ocurre rara vez". Excepción: "Cosa que se aparta de la regla o condición general de las demás de su especie"; Diccionario de la Lengua Española, 21ª ed., Madrid, 1992), toda vez que concede el beneficio de interrumpir la continuación del proceso evitando la imposición de pena - secuela necesaria de la comisión de un ilícito penal-, y hace prevalecer -dentro del marco de las particularísimas circunstancias y exigencias que establece - razones o criterios de política criminal naturalmente ajenos al control judicial; y es debido a que se trata de una excepción al principio de oficialidad o de legalidad procesal, que forzosamente debe estarse a lo taxativamente previsto en el dispositivo jurídico e interpretarse en forma restrictiva y no de modo amplio o extensivo.
Teniendo ello presente, por lo demás, conceptuamos que la interpretación que adoptamos, además de estar ajustada a la letra expresa de la ley, respeta los medios arbitrados y, en especial, los explicitados por el legislador (ver citas del debate parlamentario ut supra), así como los fines perseguidos por el dispositivo legal; por lo que apreciamos que nos arrogaríamos ilegítimamente facultades legislativas, si extendiéramos más allá de la norma y de la manifiesta intención del legislador la aplicabilidad del instituto de la suspensión del juicio a prueba. La improcedencia de ello deriva asimismo de la imposibilidad de revisar judicialmente postulados de política criminal propios de otras esferas de los poderes del Estado; máxime cuando ha sido el propio legislador quien ha hecho mérito y precisado la distinta utilidad de la prevención penal como remedio para determinada clase de criminalidad con fundamento en criterios de oportunidad, mérito o conveniencia que escapan a este control jurisdiccional o judicial.
4. Finalmente, y a fin de determinar si tiene legitimación el querellante para recurrir la suspensión del juicio a prueba, excluido el supuesto correspondiente al monto de la reparación (punto IV del temario aprobado en la presente autoconvocatoria a Acuerdo Plenario), coincidimos con la conclusión expuesta en el consid. 9 del voto de los colegas preopinantes, Dres. Jorge O. Casanovas y Guillermo J. Tragant, en cuanto a que corresponde pronunciarse en favor de la legitimación autónoma del querellante para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos; ello así, toda vez que "...todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el art. 18 CN. Ver Texto , sea que actúe como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media interés institucional en reparar el agravio si existe y tiene fundamento en la Constitución..." (Corte Sup., Fallos 268-266). Lo propio cabe concluir con fundamento en lo dispuesto por los arts. 18 Ver Texto Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 2/5/48), 8 Ver Texto Declaración Universal de los Derechos Humanos (Resolución 217 A [III] de las Naciones Unidas del 10/12/48), 8 ap. 1 Ver Texto y 25 Ver Texto Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica del 22/11/69), 2 Ver Texto ap. 3 y 14 Ver Texto ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Resolución 2200 [XXI] de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 16/12/66), todos ellos con jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el art. 75 inc. 22 CN. Ver Texto (texto según reforma de 1994).
En coincidencia con este criterio, los arts. 458 Ver Texto a 462 CPr.Cr. clara y expresamente establecen qué sujetos procesales -que revisten la calidad de partes legalmente constituidas- están facultados para intentar el remedio recursivo casatorio, ellos son: el Ministerio Fiscal, el imputado o su defensor, la parte querellante, y en determinadas circunstancias el civilmente demandado y el actor civil; y siendo que el mismo cuerpo legal reconoce al querellante personería para actuar en juicio criminal por delito de acción pública (art. 82), y si su derecho a la jurisdicción, en acatamiento a la garantía del debido proceso es examinado en la forma señalada precedentemente por el alto tribunal, resulta evidente que debe conferírsele aptitud subjetiva para recurrir decisiones que hacen imposible la continuación de las actuaciones (conf. causa 634 de la sala 4ª de esta Cámara, "Roitman, Adrián P. s/rec. de casación", rta. el 30/10/97; causa 786 "Close, Alberto J. s/rec. de queja", reg. n. 1026 rta. el 26/11/97; causa 2120 de la sala 1ª, "Waschman, Fernando R. s/rec. de queja", rta. el 12/11/98; causa 1703 de la sala 2ª, "Torcoletti, Claudia D. s/rec. de casación", reg. n. 2136 rta. el 13/8/98). Y ello así, tanto más, desde que la Corte se ha pronunciado recientemente afirmando que la actuación del querellante en la oportunidad del art. 393 del ordenamiento ritual, habilita, aún en ausencia del requerimiento fiscal, el dictado de una sentencia condenatoria (causa S.1009 XXXII, "Santillán, Francisco A. s/rec. de casación", sent. del 13/8/98).
5. Por todo lo expuesto, y de conformidad con el criterio que consideramos como la exégesis más adecuada y debida respuesta al temario propuesto con relación a la norma en tratamiento, propiciamos al acuerdo y extendemos nuestro voto por fijar la siguiente doctrina plenaria:
1) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. CP. Ver Texto es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años.
2) No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa.
3) La oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
4) El querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.
El Dr. David dijo:
Consideraciones generales de política criminal
"En primer término, debemos hacer constar que en el Derecho y la práctica anglosajona, cuna de la institución, la medida es fundamentalmente de naturaleza social, esto es reintegrar al delincuente en la comunidad a través de apoyaturas efectivas de inserción laboral, educativa, y apoyos familiares y personalitarios incluso sociopsicológicos.
Más tarde y especialmente, luego de su adopción en Europa continental, se utiliza la probation como una medida también de implicancia procesal, esto es, para lograr que los asuntos de menor gravedad penal-criminológica, sean solucionados sin necesidad de recurrir a condenas judiciales privativas de libertad y en lo posible, para ser resueltos de una forma expeditiva y pronta por los jueces o fiscales a cargo del proceso".
"Recordemos aquí que hace cincuenta años Naciones Unidas, en el Congreso de Ginebra, dio a luz una de sus normas más conocidas: las Reglas Mínimas para el Tratamiento del Recluso.
En 1990, en el 8º Congreso se aprueban las Reglas Mínimas de Tokyo, o las Directrices para las sanciones no privativas de libertad.
En esos casi cincuenta años al presente, se produjo una inversión del énfasis, desde la prisión a las medidas alternativas o sanciones no privativas de libertad. Se trata no solamente del desencanto con la prisión, sino también de una cuestión de humanización de la justicia y una aplicación más racional de recursos".
"El propósito de la institución de la suspensión del juicio a prueba o más comúnmente denominada desde su origen probation en los sistemas del Derecho anglosajón tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos y Australia, ha sido así en primer término, evitar los efectos negativos de las sanciones privativas de la libertad o sea los problemas asociados con el encarcelamiento. La estructura de la opción de probation envolvió siempre dos componentes fundamentales; por un lado, evitar nuevos delitos, un propósito de prevención general; en segundo lugar, asistencia al sujeto de la institución para su readaptación en la comunidad. Estos dos elementos fundamentales que implican: de un lado, control y del otro, ayuda, asistencia, han estado siempre intrínsecamente unidos de un modo muy estrecho. Aún hoy, en un estudio comparado de la institución, tanto en los países del sistema del Derecho Continental, que receptaron la institución del probation, como en los países donde se estableció originariamente, en Inglaterra y Estados Unidos, esas dos características se hacen presentes.
Con el fin de evitar las sanciones privativas de la libertad, el sistema de probation requiere, no solamente la actitud de no imponerle sanciones sino de sujetar esa no imposición a una serie de condiciones que durante un tiempo determinado, el sujeto debe observar. Pero al mismo tiempo creando un organismo especializado que permita, sobre el estudio de la personalidad del sujeto, ayudarle a reintegrarse dentro de la comunidad, especialmente orientarlo con respecto a sus problemas familiares, de trabajo, en el grupo o sector social al que pertenezca este, mediante un seguimiento cuidadoso buscando encontrar la solución de sus problemas".
"En nuestro país uno de los problemas fundamentales en el probation ha sido que adoptamos la legislación pero no establecemos los recursos para crear un cuerpo de oficiales de probation, estableciendo sus condiciones de capacitación, creando un cuerpo activo de voluntarios y recursos para hacer realidad esta opción. La misma queda librada más allá de los recursos institucionales a la capacidad innovadora y creativa de nuestros jueces. Las reformas no deben ser solamente normativas, ya que tenemos que aprender a institucionalizarlas de una forma rigurosa de modo que puedan ser evaluados. Haciendo estudio de las condiciones de probation, de hecho tenemos solamente una dimensión normativa. Otorgamos el probation pero el seguimiento y control por nuestros jueces de ejecución es casi imposible por la ausencia de un cuerpo de probation especializado. La reglamentación de la ley de probation nunca se ha dictado y por ello la institución navega como una técnica de alcances procesales, desprovista de su contenido profundo de orientación y apoyo social, en ausencia de un cuerpo debidamente reglamentado de probation y de los recursos adecuados.
La C. Nac. Casación Penal ha firmado un convenio con el Patronato de Liberados, para que los casos de probation puedan ser atendidos también, por ese Programa.
Pero desde luego es solamente una opción coyuntural, sin crearse un cuerpo específico con los recursos necesarios para dar cumplimiento real a la ley" (Rubens, David Pedro, "La globalización, la prevención del delito y la justicia penal", Ed. De Zavalía, Bs. As., 1999 -en prensa-).
Pena
La cuestión a resolver es la interpretación a dar al art. 76 bis CP. Ver Texto Ya en ocasión del debate parlamentario sobre la ley 24316 Ver Texto , el senador Villarroel advertía sobre "ciertas ambigüedades" que a su entender obedecían "a que, en definitiva, la redacción (de la ley) es una suerte de síntesis, desgraciadamente muy parecida al sincretismo, de diversos proyectos de ley sobre la misma materia. Vale decir, son esas consideraciones llamadas políticas que cuando se trata de asuntos de técnica legislativa estricta y nada menos que relativas al Código Penal muestran su defecto" (conf. senador Villarroel en el Tratamiento de la ley en el Senado de la Nación. Publicado en "Antecedentes Parlamentarios", p. 182, parág. 129). Una vez que hubo cobrado vida la norma, luego de su publicación, dichas "ambigüedades" tomaron cuerpo ocasionando, desde su puesta en práctica, un debate doctrinario y jurisprudencial significativo.
A grandes rasgos la doctrina se ha dividido en dos grupos con criterios interpretativos disímiles, sin perjuicio de los distintos matices que toma ese análisis en la diversidad de autores que conforman uno u otro criterio.
Para el primero el art. 76 bis encierra un solo supuesto, delitos reprimidos con pena privativa de la libertad cuyo máximo no excede de tres años y que las circunstancias del caso "permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable". (Así, Reynaga, Juan C., "La ley 24316 Ver Texto : análisis y aplicación de los institutos", LL 1995-D-1486; Ochoa, Carlos Arturo, "La suspensión del juicio a prueba", LL 1995-C-1274; Daniel A. Sáez Zamora y Verónica Fantini, "Reflexiones sobre la implementación de la ley 24316 Ver Texto en nuestro sistema penal", LL 1995-D-1136; Edwards, Carlos, "La probation en el Código Penal Argentino", Marcos Lerner Editora; Becerra, Alejandro M., "Probation: ¿Aplicación amplia o restringida?", JA 1997-III-801).
Para el segundo, el art. 76 bis encierra dos supuestos escindibles:
a) El supuesto del primer párrafo: "delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años"; y
b) El supuesto del cuarto párrafo: delitos que según las "circunstancias del caso" permitirían "dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable". (En este sentido: Vitale, Gustavo L., "Suspensión del proceso penal a prueba", Editores del Puerto, 1996; Almeyra, Miguel A., "Probation. ¿Sólo para los delitos de bagatela?", LL Suplemento de Jurisprudencia Penal, p. 7; Devoto, Eleonora, "La probation (A propósito de su incorporación al Código Penal Argentino)", LL 1994-D-797; Carlos M. Bossi y Daniel C. Ranuschio, "Suspensión del juicio a prueba (Motivos que justifican su aplicación)", JA 1997-IV-826 y "Suspensión del juicio a prueba (Ideas para una posible reforma legislativa de los actuales arts. 76 bis Ver Texto y 76 ter del Código Penal") LL Actualidad 24/3/98; Marco Antonio Molero, "Probation y juicio abreviado cuando los cambios vienen marchando", LL 24/8/98, Bovino, Alberto, "La suspensión del procedimiento en el Código Penal Argentino y la 'diversión' estadounidense (Un análisis comparativo)", LL 1997-A-1081; López Camelo, Raúl Guillermo, "Probation. Algo más cerca de su alcance normativo", DJ 1997-2-635; José María Orgeira y Eduardo M. Variani, LL 1996-E-813 y otros).
Diversas son las razones que me inclinan a adoptar la postura distintiva de dos supuestos en el art. 76 bis, aunque con los matices que explicaré en mi exposición.
Es cierto que la ley establece en el art. 76 bis párr. 1º como derecho del imputado el que se le otorgue la probation en caso de delitos que no excedan de tres años de reclusión o prisión.
No obstante no habría inconveniente, atento a la naturaleza de la probation, que el juez con el consentimiento fiscal pueda otorgarla en casos que excedan ese límite, mediante un juicio predictivo acerca de las posibilidades de resocialización y conveniencia de la suspensión en el caso concreto (art. 76 bis párr. 4º CP. Ver Texto ).
Si bien la legislación establece límites respecto a la naturaleza y gravedad del delito, así como la circunstancia de no ser reincidente y la reparación del daño a la víctima como condiciones de la aplicación de la probation, los mismos son requisitos mínimos orientados a satisfacer los dos criterios fundamentales que rigen la medida: a) la posibilidad concreta de la persona de responder con éxito a la medida y b) consideraciones de prevención general.
Por ello es que la investigación personal, ambiental económica y psicosociológica reviste, previa a la medida, una importancia central al momento de decidir la elegibilidad de una persona para beneficiarse con el instituto.
Además, esa investigación ha de determinar el tipo más adecuado de medidas que constituyen el contenido de la probation en cada caso concreto (conf. Naciones Unidas, "Probation and related measures", ps. 231/235/1951, Department of Social Affairs).
Por ello la decisión del juez no ha de limitarse solamente al juego de esos requisitos normativos mínimos. Debe apreciar, en cada caso, exhaustivamente, cómo operan esos objetivos valorativos y fácticos en el caso concreto que juzga. En efecto, cuando el art. 76 bis párr. 4º, menciona las circunstancias del caso, incluye en esta referencia la más amplia enumeración de circunstancias personales, sociales y características de hecho a las que se refieren explícitamente los arts. 41 Ver Texto y 26 Ver Texto CP., circunstancias todas que debe ponderar el juez más allá de escuetas consideraciones de tipo normativo legal.
Está ampliamente demostrado, en las experiencias concretas de numerosos servicios de probation, así como en la literatura criminológica, que muchas personas que resultan excluidas por una interpretación restrictiva de la norma pueden beneficiarse con la probation si se cuenta con un servicio altamente capacitado y con amplios recursos técnicos y económicos que provean efectivamente una supervisión intensiva y oportunidades de ayuda efectivamente a las personas en tratamiento. Por ello la mejor solución para el problema de la elegibilidad de las personas en probation es acordar, sin violentar las normas legales, la más amplia discrecionalidad a los jueces que deben también valorar la efectividad real de los servicios en el medio (conf. ONU, ob. cit., p. 229).
La exclusión por la norma de delitos graves, se basa en consideraciones de prevención general, esto es que los delitos más graves deben recibir pena, y de otra parte que los delincuentes que los cometen no son susceptibles de ser pasibles de una probation con un resultado exitoso.
Los criterios desde luego no son absolutos y tienen sus excepciones. Por ello con respecto a la polarización de una tesis restrictiva y otra ampliada en que se debate predominantemente la jurisprudencia, soy partidario de una tercera vía que abre al juez en todos los casos un amplio criterio para decidirla, más allá de la formulación normativa, teniendo en cuenta los objetivos valorativos en cada caso y las circunstancias reales del desarrollo del instituto en nuestro medio tanto respecto a las dimensiones de control como de ayuda que toda probation supone.
Decía ut supra que esta discrecionalidad que se le acuerda al juez no debe vulnerar las normas legales. Pues bien, existen razones interpretativo- sistemáticas indicativas de que la admisión de la probation para delitos de bagatela en el primer párrafo y en casos excepcionales para los de mediana gravedad en el del cuarto párrafo, es la lectura correcta a hacerse de la norma del 76 bis CP. Así:
1) El párr. 1º del art. 76 bis acuerda la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio a prueba al imputado de un delito reprimido con pena de "reclusión" o prisión cuyo máximo no exceda de tres años.
A su turno el párrafo cuarto del mismo artículo indica que para otorgar el beneficio, las circunstancias del caso deben permitir dejar en suspenso la condena aplicable. A los efectos de clarificar la antinomia que suscita una lectura restrictiva del artículo, traigo a colación que el art. 26 permite obtener la ejecución condicional de la condena al sentenciado por primera vez a pena de "prisión" que no exceda de tres años. No está permitido al intérprete hacer caso omiso de la letra de la ley, así como "no cabe presumir la contradicción o el absurdo en los términos de la ley, los cuales deben ser entendidos como coherentes". Al decir de Almeyra: "Si la pena de reclusión ha sido implícitamente excluida del beneficio de la condicionalidad por la ley 23057 Ver Texto (ADLA XLIV-B-1265), parece extremadamente claro que no existe otra posibilidad que interpretar los dos párrafos transcriptos, como rigiendo situaciones diferentes". Y más adelante "no hay otra forma, en efecto de conciliar el texto legal que se analiza, pues si es admisible que una condena a reclusión por tres años o menos se imponga en suspenso, sólo puede interpretarse el primer párrafo del dispositivo analizado a partir de la idea de que cuando se trata de un delito menor, la eventualidad de una condena suspensiva no es presupuesto que defina la suspensión del proceso a prueba y que el recaudo si es necesario cuando la escala penal prevista por la ley supere ese margen" (conf. Almeyra, Miguel A., "Probation. ¿Sólo para los delitos de bagatela?", LL Suplemento de Jurisprudencia Penal, p. 7).
2) La posibilidad de un juicio predictivo en el caso del párrafo cuarto, sistemáticamente se convalida con la existencia en nuestra ley procesal de casos similares -vgr. art. 317 inc. 3 CPr.Cr. Ver Texto - (en este sentido, Arslanian, Carlos León, "Suspensión del proceso a prueba [probation]", Revista Plenario, publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, p. 22, julio de 1994).
3) Desde el punto de vista teleológico, las consideraciones de política criminal, esgrimidas al inicio de este pronunciamiento, así lo aconsejan.
Inhabilitación
El texto de la ley establece que "tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación". Lo escueto de la norma ha llamado a debate también en este punto. Así, se han sostenido principalmente dos posturas.
Para la primera, "la exclusión de la suspensión del proceso a prueba para delitos reprimidos con pena de inhabilitación debe ser interpretada -de una manera que guarda alguna analogía con la exclusión de los funcionarios públicos- como referida a los delitos reprimidos exclusivamente con esa clase de pena" (Vitale, Gustavo L., ob. cit., p. 135). Esta interpretación permite la aplicación de la probation para delitos reprimidos con pena de inhabilitación en forma conjunta con una pena privativa de la libertad.
Para la segunda, la improcedencia de la suspensión del juicio a prueba en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación debe entenderse que involucra a todos los casos en los que está presente esta especie de pena, sin distinguir su carácter de principal o accesoria, conjunta o alternativa (en este sentido las salas 1ª, 2ª y 4ª de esta Cámara).
Soy de la opinión de que sujetándonos a la letra de la ley no es posible hacer ninguna distinción entre pena de inhabilitación como pena única, conjunta o alternativa. Ello así pues no debemos distinguir donde la ley no lo hace.
Se ha dicho que pretender excluir del régimen de probation a los delitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitación, implica entender que en el texto legal existe una redundancia. Ello así puesto que del catálogo de ilícitos resulta que los delitos reprimidos únicamente con pena de inhabilitación son los cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y este supuesto ya está comprendido en el párr. 7º del art. 76 bis (conf. Daniel A. Sáez Zamora y Verónica Fantini, ob. cit.).
A mayor abundamiento, no resulta absurdo pensar que razones de política criminal hayan guiado a los legisladores en el convencimiento de que estos delitos deben ser perseguidos hasta sus últimas consecuencias. Así surge de los dichos del diputado Hernández A. M. "No se admite la suspensión del juicio a prueba para los dos siguientes casos: a) cuando del delito hubiese participado un funcionario público y b) cuando el delito tuviese pena de inhabilitación, porque en este caso existe un especial interés del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado para adoptar prevenciones al respecto" (parág. 42, p. 168, "Antecedentes Parlamentarios").
Sobre el efecto vinculante del dictamen fiscal
Tengo para mí, que el art. 76 bis CP. Ver Texto , consagra en nuestra legislación sustantiva el principio de oportunidad reglada que "constituye una excepción más al principio de legalidad en su aspecto procesal. Importa una aplicación del principio de oportunidad en el proceso penal -aunque reglado por la ley y condicionado, en nuestra legislación, a una decisión judicial-, en virtud de la cual el Estado puede renunciar a investigar y juzgar ciertos delitos, por razones de conveniencia" (conf. Vitale, Gustavo L., "Suspensión del proceso penal a prueba", Editores del Puerto S.R.L., 1996). Más aún, como sostiene el distinguido jurista español Enrique Ruiz Badillo, recientemente desaparecido cuando la oportunidad viene establecida por la ley y está sometida a determinadas reglas o pautas de comportamiento, "la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicación es correcta y ortodoxa" (conf. Ruiz Badillo, E., "La actuación del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal" citado por Cándido Conde- Pumpido Ferreiro, "Alternativas a la pena privativa de la libertad y principio de oportunidad reglada en el proceso penal", p. 1012 en "Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro-Homenaje al profesor Antonio Beristain", Ed. Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, 1989; causa 2211 -sala 1ª, "Etchecolatz, Miguel O. s/recurso de casación", reg. n. 2767 rta. el 13/5/99).
Sin embargo, el fiscal no puede disponer arbitrariamente de la potestad acusatoria. Esta se ve determinada por juicios valorativos positivos respecto del cumplimiento de condiciones, que las hace prevalecer sobre el castigo del delincuente por el hecho concreto con una pena privativa de libertad, cuando el diagnóstico es favorable. El principio de oportunidad se vincula al de legalidad a través del establecimiento de esas condiciones. La claridad en el dictado normativo de los requisitos es fundamental ya que "cuando la oportunidad, en lugar de someterse a criterios reglados, se conjuga con la admisión de la discrecionalidad dejando que sea el libre critirio del fiscal, y no el del legislador, quien determine los casos en que es o no conveniente ejercitar la acción penal, se convierte a la voluntad de aquél en la dueña del proceso penal y de la posibilidad del castigo de los delitos, dominio que precisa de algún mecanismo correctivo, pues es susceptible, de otro modo, de producir un elemento corruptor del proceso no sólo por contagiar al mismo de los errores de valoración del fiscal, sino por poder ser utilizado en función de espúreas motivaciones de oportunidad no jurídica sino política" (conf. Cándido Conde- Pumpido Ferreiro, ob. cit., ps. 1010/1011).
Atento a lo manifestado hasta aquí, adelanto, desde ya, que el carácter vinculante o no del consentimiento fiscal, en el análisis sistemático del art. 76 bis CP. Ver Texto , está íntimamente relacionado con la existencia de dos supuestos distintos. El primero, claramente dirigido a los llamados "delitos de bagatela" (primer párrafo) y el segundo abarcativo de delitos que no reúnen las condiciones de éstos, pero que por las circunstancias del caso, se pudiera dejar en suspenso la ejecución de la condena (segundo párrafo). Ilustrativa es la opinión de Alberto Bovino: "El sentido de la necesidad del consentimiento del fiscal en este segundo supuesto se vincula a la gran variedad de casos comprendidos en él. Esta variedad reclama un juicio de oportunidad político- criminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución penal. Mientras que el supuesto anterior comprende casos de escasa gravedad que no presentan grandes diferencias entre sí, el segundo supuesto, en cambio, puede abarcar casos muy diversos" (conf. "La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la 'diversión' estadounidense. [Un análisis comparativo]", LL 1997-A-1081).
Por el primer párrafo, se consagra el derecho del imputado como norma general de obtener la suspensión del juicio a prueba, en tanto y en cuanto se reúnan dos requisitos taxativamente enumerados, a saber: a) que se trate de un "delito de acción pública"; y b) que el ilícito se encuentre "reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años". Pero el juez, además de esos requisitos mínimos, debe valorar la conveniencia o no de otorgarla fundamentando siempre su decisión, atenta la naturaleza del beneficio que requiere en todos los casos, como veremos luego, la posibilidad concreta de la persona de responder con éxito a la medida y a consideraciones de prevención general. La ley no hace mención alguna al consentimiento fiscal para el otorgamiento de la suspensión del juicio en este supuesto. Sin embargo, el fiscal debe siempre ser oído, pero el juez puede otorgar el beneficio incluso con la oposición de aquél.
El cuarto párrafo, no obstante, consagra un caso de excepción en la sistemática del instituto de probation, regulando una situación diferente. Se trata de abarcar delitos que, aunque no contemplados en el art. 76 bis párr. 1º, sean merecedores de probation reuniendo los siguientes requisitos: a) que "las circunstancias del caso" permiten "dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable"; y b) que exista "consentimiento fiscal".
Es oportuno aclarar que, no obstante el carácter vinculante que con esta interpretación le adjudico al dictamen fiscal en este excepcional y restrictivo supuesto, dicho dictamen, que por disposición del art. 69 CPr.Cr. Ver Texto debe formularse motivadamente, queda igualmente sujeto al control de su legalidad y fundamentación por parte del juez. "Los jueces están siempre habilitados para efectuar un examen de razonabilidad sobre los criterios emanados del Ministerio Público en sus dictámenes" (conf. José María Orgeira-Eduardo M. Vaiani, "La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres años", LL 1996-E-813).
Además como sostuve en autos "Ávila, Blanca N. s/recurso de casación e inconstitucionalidad" (reg. n. 18, sala 2ª, 2/7/93) en un sistema acusatorio mixto como el consagrado en la sistemática de nuestro Código Procesal Penal "el tribunal es quien ejerce la función jurisdiccional. El actor penal es el sujeto que ejerce la acción penal, haciendo valer la pretensión jurídico-penal que se basa en el delito; generalmente, actúa como tal un órgano específico del Estado (Ministerio Público)".
Legitimidad del querellante para recurrir
Es sumamente importante al analizar la legitimidad del querellante para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba, visualizar el rol que se le ha asignado a la víctima en los últimos tiempos a través de diversos instrumentos internacionales.
Así en la "Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder" (La Habana, Cuba, 29/11/85) se afirma la necesidad de adoptar medidas nacionales e internacionales con el fin de garantizar el reconocimiento y el respeto universales y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos. Es claro en este sentido el art. 6 inc. b: "Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema de justicia penal correspondiente".
La Corte Suprema de Justicia haciendo eco de este clamor, dijo: "Que si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos 253-31), todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 CN. Ver Texto (Fallos 268-266, consid. 2). Y más adelante consideró que ello era así "en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el art. 18 CN. Ver Texto y cuyo alcance, como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (Fallos 199-617; 305-2150 -LL 1984-B-206-, entre otros), es coincidente con el que reconocen los arts. 8 párr. 1º Ver Texto Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 Ver Texto Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (Corte Sup., "Santillán, Francisco A.", 13/8/98).
Conclusiones
Por todo lo dicho propugno:
a) Que el art. 76 bis CP. Ver Texto abarca dos grupos de delitos: 1) aquellos delitos de acción pública que tienen prevista pena de prisión o reclusión cuyo máximo no exceda de tres años (párr. 1º).
2) Aquellos que previstos con pena mayor de tres años, según las circunstancias del caso, mediante un juicio predictivo, permitirían dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable (párr. 4º).
b) Que no procede la suspensión del juicio a prueba, en ningún caso, para delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
c) Que es vinculante el dictamen fiscal en los delitos comprendidos en el párr. 4º del art. 76 bis, quedando sujeto siempre al control de legalidad y fundamentación por parte del juez.
d) Que el querellante posee legitimación autónoma para recurrir e auto de suspensión del juicio a prueba.
Por el mérito que ofrece la votación que antecede, el tribunal establece la siguiente doctrina plenaria, por mayoría, los puntos 1, 2 y 3, y por unanimidad el punto 4, que siguen a continuación:
1) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y ss. CP. Ver Texto es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años.
2) No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa.
3) La oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
4) El querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos.
Regístrese, hágase saber y archívese.- Liliana E. Catucci.- Eduardo R. Riggi.- Guillermo J. Tragant.- Ana María Capolupo de Durañona y Vedia.- W. Gustavo Mitchell.- Amelia L. Berraz de Vidal.- Jorge O. Casanovas.- Juan C. Rodríguez Basavilbaso.- Raúl R. Madueño.- Alfredo H. Bisordi.- Juan E. Fégoli.- Gustavo M. Hornos.- Pedro R. David.
NOTAS:
(1) LA 1991-C-2806 - (2) LA 1990-A-61 - (3) LA 1989-C-2572 - (4) LA 1994-B-1720 - (5) JA 1997-IV, síntesis - (6) JA 1997-IV, síntesis - (7) JA 1978-IV-82 - (8) JA 1976-IV-159 - (9) JA 1986-I-604 - (10) LA 1995-A-26 - (11) JA 1995-IV-439 - (12) LA 1994-A-11 - (13) LA 1994-B-1639 - (14) LA 1996-B-1744 - (15) ALJA 1974- A-514 - (16) LA 1998-B-1428 - (17) JA 1944-IV-105 - (18) JA 1988-IV-540 - (19) JA 1990-III-573 - (20) JA 1993-II-390 - (21) JA 1996-I-525 - (22) JA 1995-III- 526 - (23) JA 1997-IV-568 - (24) JA 1997-II-60.
LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA: ¿UNA OPORTUNIDAD PERDIDA?
Por HORACIO J. ROMERO VILLANUEVA
SUMARIO: I. Introducción.- II. Antecedentes.- III. ¿Disponibilidad de la acción penal, una tercera vía de reacción, o qué?.- IV. ¿Suspensión del proceso a prueba para delitos de bagatela?.- V. La segmentación de la hipótesis de la norma en dos supuestos diversos.- VI. El delito investigado ¿no debe estar reprimido exclusivamente con la pena de inhabilitación?.- VII. Epílogo: ¿Una controversia cerrada o una reforma pendiente?
I. INTRODUCCIÓN
Esperado y ansiado, el plenario que comentamos reviste una importancia trascendente en el ámbito judicial penal, al fijarse las directrices a imperar con respecto a la suspensión del proceso a prueba.
La Casación Penal, al pronunciarse de modo definitivo sobre la doctrina obligatoria a seguir frente a las proliferación de pronunciamientos contradictorios dentro de sus distintas salas y tribunales de anteriores instancias, logra restablecer el principio constitucional de la igualdad ante la ley.
Lo primero a rescatar es que la postura sentada por la mayoría deviene de aplicación inmediata, aun a las cuestiones pendientes o en trámite, ya que al ordenar los criterios de interpretación obligatoria del título XII, del Libro I del Código Penal, no importa aplicar sus disposiciones en forma retroactiva.
De ello, deducimos nuestra primera objeción, debido a que existe un dato objetivo que no puede pasarse por alto. Muchos recibieron el beneficio legal a lo largo de sus más de cuatro años de vigencia, por vía de un sinnúmero de pronunciamientos firmes que admitieron la tesis minoritaria y, por los efectos propios de la cosa juzgada, no pueden verse ahora desconocidos por la conclusión de la mayoría sentada en este fallo plenario dictado con posterioridad a ese reconocimiento, ya que para aquellos devienen inmutables.
En cambio, otros aguardaron con agónica esperanza este pronunciamiento con un resultado adverso a sus pretensiones casatorias, generando una desigualdad inadmisible ante la disparidad de criterios judiciales reinantes sobre el instituto.
Por lo que sólo resta -de aquí en más- recurrir a la autonomía de la opinión científica para criticar las deficiencias del legislador, quien por cierto tenía a su cargo el deber de cuidado en la redacción correcta del texto para que no ocurriera la paradoja descripta y propugnar de lege ferenda una oportuna modificación.
II. ANTECEDENTES
Mediante la ley 24316 Ver Texto (B.O. del 19/5/94) (LA 1994-B-1720) se incorporaron los arts. 27 bis Ver Texto , 76 bis Ver Texto , 76 ter y 76 quater al Código Penal argentino y el título XII que se adicionó al Libro Primero a continuación del art. 76, bajo la denominación "De la suspensión del juicio a prueba".
Esta mal llamada probation, del modo en que se adoptó en el derecho penal sustantivo, parece ser un supuesto de paralización temporal del ejercicio de la pretensión punitiva del Estado, a través del cual se puede disponer, a pedido de la persona sometida a proceso penal (imputado), imponer a esta última el deber de cumplir con ciertas condiciones durante un período de tiempo, de modo tal que si el imputado cumple satisfactoriamente con ellas se extingue la acción penal a su respecto, mientras que el trámite procesal continúa su curso en caso de serio o injustificado incumplimiento de esas condiciones (1).
Para comprender el sistema legislado en esta materia es necesario -previamente- distinguir, entre los antecedentes del derecho anglosajón, dos institutos bien diferenciados. El primero recibe el nombre de diversion -entendida sólo como la suspensión de la persecución penal-, y el segundo, se denomina probation, que corresponde a la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia privativa de libertad.
La "diversion" consiste en desestimar los cargos, por parte del fiscal, bajo la condición de que el imputado preste consentimiento para someterse a un conjunto de reglas de conducta o programa de resocialización, sin encarcelamiento, finalizado el cual se renuncia definitivamente a la acción penal sin ninguna consecuencia.
La probation, en cambio, opera en un estadio más avanzado del procedimiento penal. Consiste en que una vez constatada en juicio la culpabilidad del acusado, se arriba a un acuerdo entre el Estado y aquél, mediante el cual el primero promete mantener en suspenso el pronunciamiento de la sentencia de prisión a cambio de que el segundo cumpla por un lapso determinado de tiempo ciertas condiciones impuestas por la ley y el tribunal (período de prueba), bajo el control de un oficial de probation (officer probationer). Si la prueba se cumple satisfactoriamente, se extingue la acción penal sin registros respecto a la culpabilidad del imputado.
En caso de que la persona incumpla las condiciones impuestas por el tribunal, el mismo se encuentra facultado para ampliar o revocar la concesión del beneficio (2).
Así, por ejemplo, el "Código Penal modelo" de los EE.UU. en su art. 7 secc. 7.01 del Anexo A, dice que los jueces deben evitar imponer penas de prisión a los condenados y colocarlos en el régimen de suspended sentence (condena de ejecución condicional) o de probation, salvo que las circunstancias del delito, la historia, el carácter y las condiciones del autor hicieran necesario el cumplimiento de la pena en prisión para la protección de la sociedad (3).
En el proceso inglés se distingue, dentro de la condena, entre el veredicto (convection) y el pronunciamiento de la condena que contiene la pena (sentence). Esta última puede ser remitida después del veredicto de manera condicional (absolute discharge) o condicional en dos modalidades: a) por un año como mera remisión condicional de la pena (condictional discharge); o b) de uno a tres años, imponiendo una serie de reglas de vigilancia (probation).
Aparte de ello, existe la posibilidad de prescindir de la pena cuando el delincuente asume un compromiso (recognizance) (4).
III. ¿DISPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN PENAL, UNA TERCERA VÍA DE REACCIÓN, O QUÉ?
Hay quienes en doctrina creen ver en el nuevo art. 76 bis una medida bastante más emparentada con la disponibilidad de la acción que con la probation (5). Esto, fundado en que:
a) No es una alternativa a la pena de prisión, sino a la realización de una de las dos etapas fundamentales del proceso: la del juicio (6).
b) Porque el fiscal tiene un rol decisivo en el sistema acusatorio como titular de la acción penal (7).
c) Y, finalmente, por sus efectos, que son los de extinguir la acción penal, en el caso de cumplir con las reglas impuestas por el tribunal.
A partir de ello, la suspensión del proceso penal a prueba es una excepción al principio de legalidad dentro del ámbito procesal que obliga al Estado, mediante el Ministerio Público, a investigar y castigar todos los delitos catalogados como de acción pública o de instancia privada.
De este modo, mediante la ley penal sustantiva se incorpora el principio de oportunidad o disposición de la acción penal (8), por medio del cual el Ministerio Público Fiscal -en algunos supuestos selectivos- puede renunciar a investigar y juzgar ciertos delitos, por razones de conveniencia dispuesta por criterios de política criminal.
Dentro de estos últimos, la aplicación de este instituto se justifica como medida procesal que tiende a sustituir a la tradicional y generalmente frustrante operatividad de la pena de prisión, sujetando al imputado a un conjunto de reglas de conducta fijado por el tribunal o juez (9); y también, juega como factor gravitante la necesidad de descomprimir de algún modo la congestión del sistema penal judicial dentro de los mecanismos de selección para el juzgamiento de los hechos con relevancia social (10).
No debe ser vista como una pena sustitutiva de una condena que tan solo suavice la aflictivididad de la pena de prisión, sino como una oportunidad que se le ofrece al individuo para que demuestre que es capaz de mantenerse al margen del delito sin necesidad de sufrir los efectos de la prisión (11).
En cambio, otro sector de la doctrina y jurisprudencia, cree que el instituto en cuestión es la introducción de una tercera vía de reacción penal, junto con la pena y la medida de seguridad (12). Con lo cual, se está diciendo que se está ante una forma distinta de aplicación de la pena privativa de la libertad y, sin duda, de otra forma de medición de pena que tiene, además, claros fines de política criminal, como son buscar la resocialización de aquellas personas que hayan infringido la norma penal por primera vez (13).
A ello se suma la ventaja de evitar el registro de la sentencia condenatoria.
Otra opinión, en cambio, sostiene que se está frente a una causa de extinción de la acción penal, y subsidiariamente, una causal de suspensión de la prescripción de la acción penal (14).
Adherimos a la corriente que cree ver en la suspensión de proceso a prueba un medio para la intromisión del principio de oportunidad procesal (15) que -por su funcionalidad- apunta a ser una medida de política criminal destinada a operar dentro de un proceso abierto, esencialmente basada en la supervisión y ayuda al beneficiario.
En otras palabras, una medida de tratamiento social impuesta por el juez ante un hecho calificado prima facie como delito, a su responsable.
El principio de mínima intervención sólo es posible concebirlo dentro de un sistema penal acorde con los postulados de un Estado de Derecho Democrático y Liberal, de absoluto respeto a la dignidad humana y a sus garantías individuales, donde la concepción del derecho penal es la ultima ratio alejada de toda posibilidad de autoritarismo y consolidada, al mismo tiempo, en base a la objetivación del ius puniendi proporcional a la defensa social de la agresión.
Desde este punto de vista, es necesario abandonar la idea de que la pena legal adecuada a la culpabilidad es la única forma de retribución al hecho, pues de allí provienen todos los intentos por hacer pasar a través de la norma la legitimidad del castigo, quedando fuera la modernización y diversificación de la reacción penal proporcionada.
La imposición de la pena -aún cuando fuera de cumplimiento en suspenso- tiene por objeto principal reparar la vigencia de la norma reafirmando el valor contenido en ella. El principal parámetro del daño sufrido por la norma es la culpabilidad de la ilicitud, pero también se nos muestra como su límite máximo, pero no único.
En síntesis, la necesidad de la reacción penal -nos dice con acierto Patricia Zipper- puede verse alterada por otros principios normativos que no se vinculan con el ilícito, sino con consideraciones de otro tipo, fundamentalmente, preventivas (16); la probation se relaciona en la proporcionalidad de adecuar el hecho punible no sólo como requisito formal de la imposición de la pena, sino también es decisivo para su cuantificación en la escala de la reacción penal del Estado.
IV. ¿SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA PARA DELITOS DE BAGATELA?
Existe el convencimiento generalizado en algún sector judicial (17) y de la doctrina (18), seguido por la mayoría casatoria, que afirma un sentido restrictivo en la aplicación de la suspensión del proceso a prueba. Apoyados en una lectura literal de su redacción, la reservan a los delitos leves o bien a aquellos que no revisten extrema gravedad social.
Esta óptica triunfante cercenó su viabilidad real a delitos con mayor escala penal que la contenida en el párr. 1º del art. 76 bis CP. Ver Texto ; pero creo que para determinar el verdadero alcance del precepto se debió recurrir a una interpretación sistemática de los valores que existen en la voluntad de la norma.
De no ser así, la interpretación literal de la norma solamente permite aplicar el beneficio de la probation a los delitos menores o, como se ha dicho con acierto -en postura crítica-, para delitos de "bagatela" (19).
Comparto plenamente la interpretación que postuló la minoría -desde una lectura integradora de la norma (art. 76 bis CP. Ver Texto )- en favor de la posibilidad de aplicar la suspensión del juicio a prueba cuando los delitos superan la pena en abstracto de más de tres años (20).
Ello se debe a que una funcionalidad finalista de la regla en cuestión habilita -también por el juego del art. 76 bis párr. 1º con el cuarto párrafo del mismo artículo- a aplicarla a conductas prohibidas por una escala mayor, dado que sobre el particular dispone que "si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio".
En consecuencia, la misma norma abre la posibilidad de suspender el proceso a prueba cuando la escala penal aplicable al hecho -sobre el juicio de probabilidad condenatorio- admita la condena de ejecución condicional.
Veamos más claramente esta afirmación.
Si se presume que es un medio y un derecho que toma en cuenta la necesidad de favorecer a una minoría del conjunto total de imputados, en consecuencia se debe interpretar y aplicar con amplitud, para abarcar las situaciones diversas que materialicen su utilidad práctica; resulta de aplicación la máxima: in penalibus causis benignius interpretandum ext.
Tal como resultó legislada queda claro que no implica una condena en el sentido específico, sino que es una renuncia a la potestad punitiva del Estado; y no es una sentencia porque, siendo revocable, abre un status procesal específico y particular para el imputado, que suspende el procedimiento sancionatorio común, otorgando la posibilidad de reforma y al mismo tiempo de una condena, si no cumple con la observancia de las reglas fijadas.
De tal modo, para interpretar la norma contenida en el art. 76 bis CP. Ver Texto , resulta insuficiente una lectura literal de la misma, porque debe integrarse con el resto del cuerpo dispositivo penal.
Dentro de cualquier exégesis debe atenderse tanto a la letra de la ley, de cuyos términos no cabe en principio prescindir, cuanto a la finalidad de las normas. En esta ponderación es primordial atenerse a las consecuencias prácticas que derivarían de la interpretación propuesta, pues de su inconveniencia o bondad cabría inferir la incorrección o validez del razonamiento jurídico que las origina.
Tal como lo tiene dicho la propia Corte Suprema, las leyes deben interpretarse computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías constitucionales (21), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas con las otras, y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje todas con valor y efecto (22), por lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (23).
Estas premisas llevan a la necesidad de reconocer la aplicación de otros métodos exegéticos, que exceden puramente los gramaticales, pues pone -como en el caso- un examen delicado de la regla cuando no es muy clara la voluntad de la ley y hace falta buscar más allá de las meras palabras.
Como bien recuerda Soler al referirse a la interpretación, no es más que investigar el sentido adecuado de una disposición a fin de su aplicación al caso de la vida real. La interpretación no busca extra legem, sino intra legem. No se trata de buscar y descubrir una voluntad extraña a la ley misma (24).
Coincidentemente, Bacigalupo rescata del concepto de "aplicación rigurosa de la ley" no sólo excluye la interpretación de la misma, sino que requiere una consideración referente a los valores fundamentales del orden jurídico, sin la que la interpretación no sería posible (25).
En consecuencia, básicamente, se trata de servirse de todos los medios destinados para entender cuál es la voluntad que vive autónomamente en ella, que permite llegar a una solución compatible con los valores superiores del ordenamiento jurídico.
Todo proceso interpretativo es siempre un hecho técnico, en cuanto requiere un uso apropiado de la técnica hermenéutica; es también siempre un hecho ideológico en cuanto comporta una elección de valores.
Al procurar desentrañar la inasible "voluntad del legislador" aunque se refugie en las "notas"" o en la "exposición de motivos" se debe bucear dentro del sentido o de la finalidad de la norma, comprendiendo que el ius puniendi se legitima en razón de la función que realiza el Derecho Penal como instrumento de protección de los bienes jurídicos.
Esa protección la ejerce la norma penal a través de la prevención educativa que está cercenada en la estrechez de los límites pautados; porque si bien la pena retributiva consiste en despertar la conciencia de la culpa en el delincuente, también las medidas educativas de la probation, son una forma de retribución, sin duda retribución en los marcos de la educación por la enmienda.
Porque sabemos que el derecho penal ni puede ni debe perseguir la realización de "toda la justicia" y que se limita a aplicar sus medios sólo en los supuestos de estricta y amarga necesidad, por lo que no podemos desechar nunca la idea de utilidad, que implica un tratamiento social para el imputado primario.
V. LA SEGMENTACIÓN DE LA HIPÓTESIS DE LA NORMA EN DOS SUPUESTOS DIVERSOS
No se trataba solamente de investigar la voluntad de quien crea la norma en la letra fría, sino en la ley misma para desentrañar su sentido y alcance, más allá o más acá de las imperfecciones que puede contener la técnica legislativa.
La probation -como tal- debió alcanzar también a los delitos que superaran los tres años de pena en abstracto siempre que pudiera caber la probabilidad de la condena de ejecución condicional y medie en el caso la conformidad fiscal.
El párr 4º del art. 76 bis CP. Ver Texto nos refiere al concepto jurídico de juicio, de lo que se deduce que nos remite a la acepción jurídica propia del "plenario", o lo que es conocido en el derecho procesal penal como etapa del debate.
A esta conclusión simple se llega de la mera lectura de la ley.
En ese tópico, la norma se fractura en dos hipótesis claramente diferenciadas, a saber:
a) Los tres primeros párrafos del art. 76 bis resultan comprensivos de los delitos que no superan los tres años de prisión o reclusión, no siendo excluyente el consentimiento fiscal para su otorgamiento.
b) En cambio, el cuarto párrafo se reserva a los hechos en que "las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable" y exige un dictamen fiscal favorable.
También merece destacarse como fundamento de la extensión práctica del instituto la Resolución PGN 39/97
De ello se deduce que la exigencia del "consentimiento fiscal" sólo es para el párr. 4º del art. 76 bis y no opera en los anteriores -reforzando la idea de una mayor exigencia cuando la entidad del injusto sea de mayor envergadura-, luciendo razonable que en esos casos se viabilice el beneficio con la previa anuencia del titular de la acción penal (art. 5 CPr.Cr. Ver Texto ).
Asimismo, el criterio distintivo del párr. 4º en relación al primero se avizora dado que la propia disposición, tanto en el primero como en el segundo párrafo, alude a la pena de reclusión o prisión, cuando el art. 26 CP. Ver Texto no permite la condena de ejecución condicional para las penas de reclusión.
Como bien lo expresa Olazábal (26), todos los antecedentes parlamentarios, para decidir el otorgamiento o rechazo de la suspensión del proceso, no tenían en cuenta la pena en abstracto posible, sino que aluden a la estimación concreta de que en el caso la pena individualizada permitiera la condena de ejecución condicional.
Debe destacarse, sobre este andarivel de premisas, que en una política criminal inspirada la magnitud del injusto no puede aparecer como indiferente al momento de la concesión del beneficio.
Según Kar Gossel, "el juzgador en el método interpretativo debe tener primordialmente en cuenta la política criminal, es decir, cuál ha sido la finalidad de la institución" (27), apartándose de esta forma de la supuesta ambigüedad que se traduzca en la letra de la ley, y que como expusimos previamente responde a la naturaleza del instituto.
Estas consideraciones de orden político-criminal revisten suma importancia al momento de interpretarse el texto de la ley, pues se compadecen con una interpretación amplia del instituto, y a su vez muestran la irrazonabilidad de la tesis restrictiva que admite la posibilidad de su operatividad solamente en los delitos con una escala penal menor a los tres años en abstracto, vaciando de contenido preventivo y resocializador al instituto (28).
Esta frustración se proyecta en un doble aspecto. Por un lado, en un daño a la administración de Justicia, como función del Estado, ya que en definitiva, se frustra el ejercicio de una plena jurisdicción (29), y por otro lado, y como consecuencia de ello, también se frustra el derecho de los justiciables válido a que se le reconozca su derecho sustancial a la suspensión del proceso a prueba.
VI. EL DELITO INVESTIGADO ¿NO DEBE ESTAR REPRIMIDO EXCLUSIVAMENTE CON LA PENA DE INHABILITACIÓN?
Interpretar si la suspensión procede o no ante la pena de inhabilitación, resulta de la delicada operación de desentrañar el sentido y alcance de la norma penal.
Aquí se divide la doctrina judicial en dos aguas: para una parte (30), la misma impide su procedencia formal en los delitos castigado con pena de inhabilitación, sea ésta principal o accesoria; y otros -a contrario sensu- afirman que resulta improcedente si la pena de inhabilitación es la única amenaza de sanción (31).
Compartimos la idea de que la norma se refiere a la pena de inhabilitación cuando ésta sea principal, o sea aquellas que pueden imponerse solas y en forma autónoma (32), ya que la alternatividad de las penas consagradas por nuestra ley penal, en la mayor parte de los tipos delictivos, responde a la necesidad de adecuación de la pena, no a las condiciones objetivas del hecho dañoso, sino a las particularidades del mismo referidas a las conclusiones de mayor o menor peligrosidad del autor.
Si tenemos en cuenta que la inhabilitación como pena es una incapacidad o la privación de un derecho (art. 19 Ver Texto y 20 CP.) tendiente a encauzar una conducta, se presenta como una limitación de la actividad del sujeto en el terreno o esfera en que cometió algún delito, tiniendo por finalidad principal el resguardo de instituciones o actividades referidas a determinados derechos.
Concurrentemente con ello, podemos recurrir a un argumento comparativo utilizando la estadística criminal (33), usando las condenas penales dictadas en el año 1998.
Para ello tomemos, por ejemplo, dos figuras delictivas que lesionan un mismo bien jurídico: la integridad física de las personas.
El delito de lesiones culposas contenido en el art. 94 CP. Ver Texto prescribe una pena alternativa de un mes a dos años o multa e inhabilitación especial de uno a cuatro años y el delito de abuso de armas del art. 104 prescribe una pena única de uno a tres años de prisión.
En todo el país durante el período de referencia se dictaron un total de 1099 condenas por el delito de lesiones culposas, y, en cambio, por el delito de abuso de armas se pronunciaron 70, sobre un número total de sentencias bases de 15714.
Esto implica que, en el porcentaje comparativo del país, las lesiones culposas representan un 6,99% de las sentencias condenatorias, contra 0,45% por disparo de armas de fuego dolosas en el período de referencia.
Por el criterio imperante de la mayoría casatoria, hipotéticamente resulta más beneficiado con la reacción penal el autor del disparo de un arma de fuego, aún hiriendo levemente a su víctima, ya que puede acceder al beneficio de la probation. Mientras que el conductor imprudente, que lesiona con la misma clase de lesión al damnificado en un accidente de tránsito, resulta exiliado de sus prescripciones.
De esta simple comparación resulta incongruente proscribir al posible infractor responsable de unas lesiones leves culposas del beneficio del art. 76 bis, dado que ello parece violentar el principio de proporcionalidad y de adecuación típica de la culpabilidad a las consecuencias penales, según el cual una acción sólo puede tratarse como merecedora de una pena cuando el empleo de los medios es adecuado, necesario y proporcionado a la culpabilidad del hecho. ¿O no?
VII. EPÍLOGO: ¿UNA CONTROVERSIA CERRADA O UNA REFORMA PENDIENTE?
La uniformidad interpretativa conseguida por este fallo plenario de la Casación da una solución aglutinante de las diversas interpretaciones anteriores, y deja un amargo sabor para quienes creemos en una procedencia más amplia de la suspensión del proceso a prueba.
Es tarea, más que ardua, imposible, pensar en una regla absoluta o querer trazar una línea categórica para deslindar dónde principia y dónde termina la correcta aplicación de los métodos interpretativos dentro de las normas jurídico-penales.
El papel que incumbe a los jueces en la elaboración del derecho no llega hasta la facultad de instituir la ley misma; no le es permitido proceder con prescindencia de su carácter de órganos de aplicación del derecho vigente, ni atribuirse facultades legislativas de que carecen.
Por ello, excede los límites de las facultades del máximo tribunal penal el poder juzgar por vía hermenéutica expuesta en el trazo de la mayoría o minoría la bondad, eficacia o mérito de la política seguida por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones al regular entre nosotros la probation.
Consecuentemente, ahora, le toca a la doctrina la crítica sistemática de la técnica legislativa aplicada, ya que cuando el derecho ofrece los cuadros de una institución y les atribuye determinadas consecuencias jurídicas, el daño que resulta de no respetar aquéllas, salvo casos excepcionales, puede ser mayor que el que provenga del mal uso que de las mismas se haga.
Las dos posturas quisieron hacerle decir a la ley lo que realmente dice; y no - por cierto- menos de lo que ella expresa.
Lo que no cabe duda es que del texto de la ley surgen dos posibilidades de interpretación opuestas, ambas razonables y seriamente posibles, por lo que resulta difícil no optar por aquella que sin dejar de ser legal asegure, a la vez, la justicia del pronunciamiento en la postura más benigna.
Porque -como lo destaca Giuseppe Bettiol- "el favor rei debe constituir una regla fundamental de interpretación. Ello supone que cuando no se puede tener una interpretación unívoca sino sólo una situación de contraste entre dos interpretaciones más favorable a las posiciones del imputado", y agrega, "...el juez no puede ser agnóstico respecto de las elecciones interpretativas. Él vive en un determinado clima político-institucional en el ámbito del cual el valor supremo es la persona humana; y es la posición de ésta la que el juez debe propugnar cuando es llamado a elegir entre dos interpretaciones opuestas a una norma legal" (34).
Más allá de las críticas o alabanzas que pueda merecer la solución adoptada por el plenario casatorio, lo real es que la solución contradictoria ha quedado diferida a las directivas de política legislativa que ha de adoptar el Congreso de la Nación ratificando o modificando -tal vez- la redacción del art. 76 bis que nació, sin lugar a dudas, defectuosa.
NOTAS:
(1) Vitale, Gustavo L., "Suspensión del proceso penal a prueba", Editores del Puerto S.A., Bs. As., 1996, p. 15.
(2) Sáez, Ricardo O., "La suspensión del juicio a prueba del proceso penal (probation)", LL 1994-C-947.
(3) Freeland López Lecube, Alejandro-Tamini, Adolfo, "La ley 24316 Ver Texto : ¿Probation a la americana, a la europea o qué?", JA 1994-IV-885.
(4) Göppinger, Hans, "Criminología", Ed. Reus S.A., Madrid, 1975, p. 321.
(5) Freeland López Lecube, Alejandro y Tamini, Adolfo, "La 'probation' y la suspensión del juicio penal a prueba (comentarios a la ley 24316 Ver Texto )", LL 1984-D- 854; ídem, Almeyra, Miguel A., "Probation. ¿Sólo para los delitos de bagatela?", nota a fallo, Sup. de Jurisprudencia Penal, LL, s/fecha, p. 7; ídem, Ochoa, Carlos A., "La suspensión del juicio a prueba", LL 1995-C-1274.
(6) Lo que se suspende no es el efectivo cumplimiento de la pena de prisión (como la sursis) bajo el sometimiento a una serie de medidas de control, sino el ejercicio de la potestad punitiva estatal. Y es el Estado quien renuncia, en ciertos casos y bajo determinadas condiciones, a la realización del juicio y al eventual dictado y aplicación de una condena.
(7) El art. 5 CPr.Cr. prescribe que la acción penal pública se ejercerá por el Ministerio Público.
(8) Ábalos, Raúl W., "Código Procesal Penal de la Nación", Ediciones Jurídicas Cuyo, 1994, p. 671.
(9) C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 30/6/97, causa 28010, "Frattini, s/suspensión del juicio a prueba"; ídem, C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, del 22/5/97, causa 6345, "Canil, G. s/probation" Ver Texto ; ídem, C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, del 8/11/96, causa 718, "García, Guillermo s/rec. de casación" [J C.973636].
(10) Almeyra, Miguel A., "Probation. ¿Sólo para los delitos de bagatela?", nota a fallo, Sup. de Jurisprudencia Penal, LL, s/fecha, p. 7.
(11) C. Nac. Crim. y Corr. Fed., sala 1ª, 23/5/95, reg. 427 "Inc. de aplicación de la ley 24316 Ver Texto respecto de Nora Mansilla", en particular voto de la Dra. Riva Ramayo.
(12) Mauräch-Zipf, AT, par. v. 56, I, Drener, Straf-gesetzbuc, 37ª ed., par. v. 56, Schönke-Schöder-Lenker, Strafgesetzbuch, Kommentar, par. 58, 3.
(13) Ver, en particular, la disidencia del Dr. Donna, C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 28/4/98, causa 8659, "Acosta, Carlos s/suspensión del juicio a prueba" (JA 1998-IV-530 [J C.984495]).
(14) Pessoa, Nelson R., "Suspensión del juicio a prueba. Esquema de un análisis de la ley 24316 Ver Texto ", JA 1995-I-837.
(15) Cafferata Nores lo define como "la atribución que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción púbica, o de suspender provisionalmente la iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para 'perseguir y castigar'" (ver aut. cit., "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto S.A., Bs. As., 1998, p. 38).
(16) Aut. cit., "Lineamientos de la determinación de la pena", Ed. Ad Hoc., Bs. As., 1996, p. 152.
(17) Ver en este sentido: C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, causa 45579, "Brostein, Ángel s/suspensión del juicio a prueba", del 2/10/97; causa 8659 "Acosta, Carlos s/suspensión del proceso a prueba", del 28/4/98 (JA 1998-IV- 530); ídem C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 13/3/98, "Aquilino, Fernando E. s/rec. de casación", entre muchos otros.
(18) Kent, Jorge y García Torres, Tristán, "Probation. Un fallo que recepta la exégesis adecuada de la institución", LL 1994-E-495; ídem, Sáez Zamora, Daniel A. y Fantini, Verónica, "Reflexiones sobre la implementación de la ley 24316 Ver Texto ", LL 1995-D-1136; ídem, Reinaga, Juan C., "La ley 24316 Ver Texto , análisis y aplicación de los institutos", LL 1995-D-1486; ídem, Becerra, Alejandro M., "Probation: ¿Aplicación amplia o restringida?", JA 1997-III-801.
(19) Esta expresión ha sido correctamente utilizada por Miguel Ángel Almeyra para denostar la posición restrictiva en su nota a fallo: "Probation. ¿Sólo para los delitos de bagatela?", Sup. de Jurisprudencia Penal, a cargo de Francisco J. D'Albora, LL, p. 7.
(20) En igual postura: Vitale, Gustavo L., "Suspensión del proceso penal a prueba", Editores del Puerto S.A., Bs. As., 1996, p. 57; ídem, Solimine, Marcelo A., "La suspensión del proceso a prueba para los delitos criminales en la ley 24316 Ver Texto ", DJ 1994-2-177; ídem, López Camelo, Raúl G., "Probation, algo más acerca de su alcance normativo", LL, DJ 1997-2-635; ídem, Orgeira, José María y Vainini, Eduardo, "La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres años", LL 1996-E-813; ídem, Sáez, Ricardo O., "La suspensión del juicio a prueba del proceso penal (probation)", LL 1994-C-947; ídem, Carmelo, Gustavo D., "La suspensión del proceso penal a prueba -probation-. Sus efectos sobre la acción civil resarcitoria", Rev. de la Asoc. de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, año XI, ns. 18/19/20, ene-dic. 1998, p. 33 y ss.; ídem, Bossi, Carlos M. y Ranuschio, Daniel, "Suspensión del juicio a prueba (Motivos que justifican su aplicación)", JA 1997-IV-826.
(21) Fallos 312-11.
(22) Fallos 1-300.
(23) Fallos 307-1018 (JA 1986-I-604).
(24) Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", actualizado por Guillermo Fierro, Ed. Tea, Bs. As., 1988, p. 167 y ss.
(25) Bacigalupo, Enrique, "Sobre la vinculación del juez penal a la ley", Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 2, n. 1 y 2, abril de 1997, p. 48.
(26) Olazábal, Julio, "La suspensión del proceso a prueba", Ed. Astrea, p. 45.
(27) Ver aut. cit. por Maurach y Zipf, en "Tratado de Derecho Penal. Parte general", Ed. Astrea, Bs. As., 1988, p. 88.
(28) Bien dice Fontán Balestra que "no es misión de la labor interpretativa beneficiar al delincuente ni perjudicarlo, sino desentrañar el verdadero sentido de la ley" (ver aut. cit., "Tratado de Derecho Penal", t. I, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 245).
(29) Es menester recordar que la función "judicial" no se agota en la letra de la ley con el olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho, y para ello debe atenderse, antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la reformada, en particular del art. 41 (conf. Corte Sup., in re "Industrias Camporesi S.A." del 31/10/81, ED 97-185 Ver Texto ).
(30) C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, causa 5256 "Mom, María V." del 17/7/96; ídem, causa 8659 "Acosta, Carlos s/suspensión del juicio a prueba" del 28/4/98; ídem, sala 4ª, 22/12/98, causa 10178 "Betaña, Ángel R. s/lesiones"; ídem, sala 5ª, causa 8420 "Videla, Gabriel G. s/lesiones - suspensión del proceso a prueba", del 23/5/98; ídem, sala 7ª, causa 7131 "Bermúdez, Cirilo s/lesiones culposas - probation", del 3/10/97.
(31) Vitale, Gustavo L., "Suspensión del proceso penal a prueba", Editores del Puerto S.A., Bs. As., 1996, p. 25; ídem, Pessoa, Nelson R., "Suspensión del juicio a prueba. Esquema de un análisis de la ley 24316 Ver Texto ", JA 1995-I-837; ídem, C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, causa 6345 "Canil, G. s/probation", del 22/5/97; ídem, Trib. Nac. Oral Penal Económico n. 1, causa "Cwaik" del 23/6/98.
(32) Fontán Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", t. III, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., p. 265.
(33) Estadística Criminal -año 1998-, elaborada por la Dirección Nacional del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal del Ministerio de Justicia de la Nación.
(34) Aut. cit., "Instituciones del Derecho Penal y Procesal Penal", trad. de Faustino Gutiérrez-Alviz y Conradi, Ed. Bosch S.A., Barcelona, 1973, p. 263.
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