Acuerdo plenario del Tribunal de Casación Penal - art. 165 del Código Penal.

ACUERDO
En la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, a los 18 días del mes de marzo del año dos mil diez, siendo las 13.00 horas, se reúnen en Tribunal Pleno los señores jueces del Tribunal de Casación Penal, Dres. Carlos Angel Natiello, Benjamín Ramón Sal Llargués y Horacio Daniel Piombo por la Sala I, Dres. Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini y Carlos Alberto Mahiques por la Sala II, Dres. Ricardo Borinsky, Víctor Horacio Violini y Daniel Carral por la Sala III, para resolver en causa N° 12.442 caratulada “Merlo, Alberto Alarico s/Recurso de Casación”, conforme el siguiente orden de votación: PIOMBO – CELESIA – MAHIQUES – NATIELLO – CARRAL – BORINSKY – SAL LLARGUÉS – MANCINI – VIOLINI.

Cumplidos los trámites de rigor, el Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Admite tentativa la figura prevista en el artículo 165 del Código Penal, cuando el robo no se consuma?

VOTACIÓN

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Piombo dijo:

El estado de emergencia que vive este tribunal ante el acrecimiento exponencial de los recursos sometidos a conocimiento, sobre todo a partir de la reforma de la ley 13.812, darán coloratura telegráfica a mi respuesta.

Tengo dicho que:

Parto de la tesis que sostuve cuando era juez de la Cámara Tercera del Departamento Judicial La Plata esto es, que la figura del art. 165 de la Ley punitiva no requiere para su aplicación que el despojo se consume (sentencia del 23/12/87 en causa 71.854). Estimo, que como lo destaca la casación cordobesa, que en el delito complejo descripto por el art. 165 del C.P., está aceptado que sus disposiciones adelantan el momento consumativo, centrándolo en el ataque a las personas aunque no haya todavía acto alguno contra la propiedad, con lo cual no admite tentativa (vgr.: Trib. Sup. Córdoba, 7/5/93, “E.D.” disco láser, registro lógico 225.661), es decir que la acriminación se aplica aun cuando el apoderamiento quede truncado (Sup. Trib. Río Negro, 7/10/93, “E.D.” disco láser, registro lógico 225.663 y minoría de la S.C.B.A. en la sentencia del 30/3/93, “L.L.” t. 1993-E, p. 154). Tal extremo surge de las propias palabras de la ley, que constituyen la primera fuente de la tarea hermenéutica (ver sentencia de esta Casación del 7/9/1999 en causa 316), desde el momento que resulta bastante que (la muerte) ocurra en ocasión de desarrollarse el desapoderamiento (mi voto en causa 139 de este Tribunal).

Voto por la negativa.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Celesia dijo:

El tipo del art. 165 no constituye básicamente un homicidio sino un robo calificado, porque el robo es en esta figura, la causa que decide la conducta.

En el homicidio que resulta con motivo u ocasión de un robo el autor carece en sentido estricto del designio de matar por más que luego actúe con dolo, es en razón de ello que la figura alude al homicidio que resultare, porque cuando se tiene el propósito de matar “ para” o “por” alguna circunstancia relacionada con el robo se trata del homicidio criminis causa calificado en el art. 80 inc. 7 del C.Penal.

El contenido subjetivo de la figura constituye un ámbito donde confluyen plurales modalidades psíquicas, comienza a partir de un piso debajo del cual la responsabilidad no puede imputarse porque sería puramente objetiva y termina en su confluencia con el homicidio criminis causa donde además del dolo de matar se requiere una especial finalidad o conexidad causal con el robo.

Se sostiene que para la aplicación del art. 165 del C. Penal basta con que se produzca el homicidio aunque el robo no se encuentre consumado. Sin embargo, el contenido típico de todas las figuras descriptas en el código penal alude a delitos consumados: no hay tipos de tentativa que existan diferenciados de los que alcanzan consumación, por ello el art. 42 contiene una fórmula genérica extensiva de la tipicidad a los desarrollos causales anteriores a la consumación que de lo contrario quedarían impunes.

Para un sector de la doctrina se trata de un delito complejo, compuesto por un delito contra la propiedad o su tentativa y como resultado un homicidio de modo que la tentativa no sería posible, porque por un lado, la tentativa de apoderamiento ya constituye el tipo del art. 165 y, por otro lado, el fin de matar para robar lo excluye.

Esta es una curiosa forma de interpretar la ley, porque parte de la razón de que el tipo describe la tentativa de robo, lo cual es infundado, no sólo porque contraría la aludida sistemática de la ley, que define delitos acabados o consumados, sino porque partiendo de la afirmación de que el tipo es complejo, es decir que reúne en una misma fórmula dos figuras distintas en modo que evidencia la renuncia por alguna razón a las reglas del concurso, decide que el resultado agravatorio es el que lleva a la consumación, por ser de mayor peso punitivo, pero con olvido de que lo que se agrava es la figura básica del robo, porque la causación del resultado consuma la agravante, pero no el tipo básico.

Cabe preguntarse el motivo de la composición que ha hecho el legislador en una única figura del robo y el homicidio a fin de determinar que ha querido agravar con una pena superior a la del concurso ideal.

Parece claro que al incluir la figura dentro de los delitos contra la propiedad, en el capítulo correspondiente al robo, como primera disposición a continuación de la figura básica y encabezando una serie de agravamientos ordenados por las penas, el legislador ha querido agravar el robo con motivo o en ocasión del cual resultare un homicidio.

De haber pretendido tipificar un homicidio agravado hubiera debido incluir la figura dentro de los delitos contra las personas, en el capítulo de delitos contra la vida y además haber previsto que el homicidio se agrave por su comisión durante la ejecución de un robo, porque el resultado nunca puede ser dentro del tipo la acción originaria sino el efecto y la consecuencia de otra causa derivada de una conducta anterior.

Si se sostiene que el cambio de la escala penal “obedece de modo exclusivo” a la existencia de la agravante consistente en la producción del resultado muerte y que hay sólo una conexión ocasional con el robo, entonces la consumación del delito dependería de la del homicidio y debería aceptarse, si éste queda tentado, que podría haber tentativa, conclusión que ni los propios sostenedores de la teoría admiten, proponiendo en ese caso un concurso entre la tentativa de homicidio y el robo fuera del art. 165 del C.Penal.

No deja de ser un contrasentido admitir la tentativa del homicidio por la vía del concurso, por fuera del art. 165 y no hacerlo cuando lo tentado es el robo que concurre con el homicidio. Al fin y al cabo ambas son tentativas de dos tipos que integran un mismo delito complejo.

Parece necesario destacar que la postura que deniega la tentativa basándose en que el homicidio consuma la figura por su mayor importancia punitiva, debe sin embargo reconocer que la tentativa de homicidio queda fuera del tipo porque este requiere un resultado de lesión que la ley releva como necesario, y la tentativa solo implica un peligro de lesión al bien jurídico.

En este punto, en primer lugar, se advierte contradicción entre la afirmación de que en la figura compleja del art. 165 el homicidio es un delito principal y la ulterior imposibilidad contraria al art. 42 de admitir tentativa. En segundo término obliga racionalmente a aceptar si se invierte el análisis, que la lesión a la vida configura un resultado que como tal es delimitador de una circunstancia de la tipicidad básica en la cual se inserta como calificante, por lo que apoderarse ilegítimamente sería el verbo típico que expresa la acción de la cual el homicidio que resulta es una agravante.

Tampoco podría compartirse, en mi modesta opinión, la idea de que con relación al bien jurídico vida el resultado dañoso se provocó con el homicidio y siendo éste un delito de lesión no hay posibilidad alguna de hablar de riesgo al citado bien jurídico, porque sin perjuicio de que ello es exacto, también el robo es un delito de lesión y la tentativa puede poner en peligro el derecho de propiedad, además de que ciertas actividades delictivas importan de por sí un riesgo que frecuentemente se constata en la realidad de las conductas y que es la causa del resultado agravatorio como el motivo por el que la ley las desvalora en figuras complejas.

Se critica la idea de dar solución a la injusticia que se provoca en la escala penal aplicable en caso de tentativa, ocurriendo al concurso ideal entre el robo en grado de tentativa y el homicidio simple, sosteniendo que si ya en el proceso ejecutivo del robo y antes de su consumación se dan la ocasión y el motivo para castigar el resultado, entonces la ley no ha querido punir en los términos de la tentativa dichas circunstancias, con lo que no habría razón alguna para plantearse una hipótesis de concurso ideal.

Afirmar que el legislador ha querido describir un homicidio y que el robo es solo el contexto en el que aquel debe producirse, lleva al problema de si debe otorgarse o no alguna relevancia típica al robo. Si se decidiera que el robo es sólo un elemento demarcatorio de una circunstancia agravante, entonces no habría una figura compleja que resulta de componer dos tipicidades distintas, sino un homicidio agravado por el motivo o la ocasión en que se comete. Esa circunstancia o ámbito no implicaría el desvalor de una conducta independiente, sino solo una referencia agravatoria, habida cuenta que algún peso en la merituación debería tener. De lo contrario, al legislador le hubiera bastado con sancionar el homicidio.

En este caso parece intolerable el forzamiento intelectual necesario para pasar por alto que la figura está incluida entre los delitos contra la propiedad, a continuación de la figura básica del art. 164, aludiendo a si con motivo u ocasión “del” (no de un) robo, con lo que parece referirse a la disposición anterior y que invierte el orden colocando al homicidio como resultado sin describir la conducta que lo configura con un hecho típico. La excusa de que el homicidio tiene mayor pena y representa el mayor contenido de injusto en la figura es insultancial desde que no alcanza a distinguir la incidencia en la composición de la pena de la relación típica entre las acciones, como si en el art. 124 del C.Penal el resultado muerte tornara intrascendente que el abuso sexual se haya tentado o consumado.

Si por el contrario se otorgase relevancia típica a la parte de la figura que comprende el robo, entonces no sería posible afirmar que no interesa el grado de desarrollo alcanzado por éste, ni estimar consumado un desapoderamiento sólo tentado sin violar la culpabilidad por el acto, ni desentenderse de la tentativa sin olvidar la legalidad extensiva del art. 42 y su consecuente disminución de la pena, ni sostener que no hay tentativa sin hacer una interpretación extensiva de la punibilidad.

Las razones así expresadas revelan el estrecho margen separativo en la interpretación que deja la norma en análisis y ha sido la causa de la existencia de opiniones tan diversas y encontradas en la doctrina de los autores y la jurisprudencia argentina.

El respeto por ese fundamento crítico me lleva ahora a puntualizar que, además de los motivos que quedan expuestos la solución a la cuestión que viene planteada, en definitiva, debe construirse mediante la aplicación de algunos principios dogmáticos de la ciencia penal que poseen respaldo en disposiciones constitucionales.

Tal vez el argumento principal de la interpretación que propicia el voto que antecede y parte del análisis literal de la expresión que contiene la norma, sea el que considera que el art. 165 del C.Penal no admite tentativa porque la producción del homicidio ya consuma el delito sin importar que el robo quede tentado o consumado, pues la ley sólo requiere que el homicidio resulte con motivo u ocasión del robo.

No comparto esa forma de interpretar la ley.

El homicidio debe ocurrir en un contexto que es el proceso ejecutivo de un robo, y abarca desde el comienzo de la tentativa hasta la consumación, al que alude la expresión ”con motivo u ocasión de un robo”. Aquí no interesa ni la ley releva cuál debe ser el grado alcanzado en el desarrollo de ese proceso, porque solo configura un ámbito delimitador de la tipicidad, que funciona respecto del homicidio como requisito para considerarlo el resultado calificante del robo del art. 165. Los homicidios cometidos fuera de ese contexto no agravan ni integran la figura, debiendo juzgarse bajo las reglas del concurso de delitos.

Cuando el homicidio sucede con motivo u ocasión de un robo es cierto que no interesa a los fines de la agravante a qué altura del proceso ejecutivo aquél se produce, pero ese elemento del tipo que aparece como un requisito previsto para fijar la oportunidad en que debe producirse el resultado, no tiene significación alguna respecto de la acción de robar, conducta típica que posee un desarrollo causal independiente y puede o no llegar a la consumación a diferencia del homicidio, que por configurar un resultado solo es típico si se consuma.

En el razonamiento utilizado para interpretar la norma del art. 165 del C. Penal constituiría un paso en falso extender de la manera menos favorable al imputado la conclusión relacionada con que la ley no exige que el robo se consume, para afirmar que producido el homicidio el robo queda siempre consumado o que el tipo no admite tentativa, porque la relativa indeterminación del momento en que se produce la muerte que la ley utiliza para delimitar la calificante, no se refiere al robo como tipo que integra un delito complejo ni incide en la determinación de la tentativa o la consumación de la figura básica del robo, cuestión que debe resolverse por las reglas generales sobre la tentativa.

Esta forma de interpretar la ley, mas alla del merito que poseen las razones en que se funda, encuentra apoyatura en las siguientes consideraciones complementarias.

Para entender que el homicidio se desinteresa del grado alcanzado en la consumación del robo debió el legislador preveer una estructura típica inversa a la del art. 165, expresando con el verbo típico matare la
 acción base y luego señalando el motivo u ocasión del robo como un elemento del tipo que describe una circunstancia, colocándolo entre los delitos contra las personas en el capítulo de los delitos contra la vida.

Si bien el art. 165 del C.Penal describe un tipo complejo, porque el robo y el homicidio que lo integran son delitos independientemente receptados por otras normas penales, y resultarían incriminados bajo las reglas del concurso de delitos de no aparecer sometidos a composición en una figura única, lo cierto es que no hay entre ellos ni podría haber una total independencia porque entonces carecería de sentido una figura compleja.

En los tipos complejos siempre aparece una cierta relación que vincula las tipicidades que los integran, vinculación que en el caso del art. 165 claramente alude a una acción base descripta en el art. 164 que, por razones metodológicas, la disposición siguiente no repite (“el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena con fuerza en la cosas o con violencia física en las personas”) y un homicidio que resulta con motivo o en ocasión de ese robo.

El homicidio constituye dentro del art. 165 del C.Penal un elemento de naturaleza normativa cuya finalidad es la de funcionar como circunstancia agravatoria del delito básico de robo, de manera que no podría admitirse que la realización de ese presupuesto eleve al grado de consumación una conducta sólo tentada, y vulneraría el principio de culpabilidad sancionarla, recurriendo a una ficción, con una intensidad mayor que la correspondiente a la concreta realidad de lo actuado.

Las circunstancias específicamente determinadas en la ley para agravar una figura traen como consecuencia el incremento del monto de la sanción cuando se concretan conjuntamente con el tipo básico, lo cual sucede en todos los delitos calificados agravados, sin que tenga ninguna influencia que se trate la agravante de la producción de un determinado resultado jurídicamente relevante.

Lo dirimente, entonces, para determinar si el robo agravado por el homicidio resultante admite o no la tentativa es el art. 42 del C.Penal, como norma extensiva de la tipicidad.

Este articulo, antes que una disposición que conduce a disminuir la escala penal prevista para un delito que ha permanecido en grado de tentativa, constituye la base legislativa que habilita a reprimir aquellas conductas que de otro modo resultarían atípicas, por carecer de los elementos que la ley requiere para tenerlas por consumadas.

Es decir que la tentativa de robo sólo permite la configuración de la agravante del articulo 165 debido a la previsión del art. 42 del C.Penal que habilita la extensión de la punibilidad del robo a momentos anteriores a su estado consumativo.

Constituye por ende, un verdadero contrasentido utilizar la previsión del articulo 42 para aplicar la agravante del art 165 a un robo tentado -conducta que, de otro modo, no resultaría típica- para luego desconocer la otra parte de la disposición legal que establece la disminución de la pena prevista en el art. 44.

La afirmación de que el tipo penal del art. 165 no resulta alcanzado por las reglas previstas en los arts. 42 y 44 cuando el apoderamiento permanece en grado de tentativa, en definitiva, no sólo resulta discordante con la lógica que impide tener por consumado un tipo de lesión con la sola puesta en peligro del bien jurídico, sino que además contraria el fundamento mismo de la tentativa.

Es una correcta pauta hermenéutica aquella que procura brindar la mayor coherencia sistemática a las disposiciones del C.Penal, evitando contradicciones internas, pero dicha labor no puede llevarse al extremo de comprometer principios de jerarquía superior.

Negar la aplicación del art. 44 al robo agravado por el resultado homicidio implicaría crear una excepción no reglada a lo que prescribe el art 42, que conduce a reprimir mas levemente la conducta de quien, como en el caso, ha intentado cometer un delito de lesión, pero, por circunstancias ajenas a su voluntad, no ha podido consumarlo.

Tal pretensión resulta violatoria del principio de legalidad (arts. 18, 19 C.N), en tanto conlleva el desconocimiento de una disminución de la escala penal que la ley establece expresamente, por más que ello pueda determinar una relativa incongruencia entre las escalas penales.

Si en la tarea de interpretar la ley, se le atribuye el sentido de que el homicidio resulta con motivo u ocasión del robo y por lo tanto no interesa el grado que alcanzó la ejecución de éste, pues el tipo del art. 165 no admite tentativa bastando con la consumación del delito más grave de homicidio, y se desconsidera la otra interpretación aquí postulada de que la referencia a que el homicidio resulte con motivo u ocasión del robo constituye sólo el limitado marco dentro del cual la muerte agrava la figura básica, pero no inhiere a la consumación o la tentativa del robo, entonces, si se prefiriera la primera interpretación, se haría una aplicación extensiva de la norma, contraria al principio de máxima taxatividad o restrictividad en la aplicación de la ley penal, pues se adelantaría individualmente el momento consumativo del robo.

Tanto el principio de legalidad, como el de culpabilidad o el de interpretación restrictiva configuran o se vinculan con garantías constitucionales que no pueden ser desconocidas por ninguna apreciación sobre el contenido literal de una norma penal ni por la relativa disparidad entre las escalas penales que se generen.

Sentada esta conclusión primaria y si se comparte que ante las diversas interpretaciones de una ley debe preferirse la más restrictiva de la punibilidad, que no es posible desconocer preceptos establecidos en el art. 42 del C.Penal, ni hacer excepción cuando se aplican a casos similares establecidos en la ley, violando la garantía de la igualdad, ni sancionar conductas con un contenido de culpabilidad mayor al que se deriva de la conducta del autor, corresponderá ahora resolver sobre cuáles serían las consecuencias de esa forma de interpretar la norma.

Establecido que deben aplicarse las reglas de la tentativa cuando el delito base de robo no llega a consumarse pero que dentro de la disposición del art. 165 no puede incluirse la tentativa de homicidio por el carácter de resultado calificante que este posee, podrían adoptarse las siguientes soluciones para dar respuesta a la cuestión sobre la disparidad de las escalas:

1) Afirmar que los delitos complejos no admiten tentativa, ya sea que cada una de las tipicidades que los integran queden tentadas o sólo alguna de ellas, porque la característica de ese tipo de delitos hace que, salvo disposición legal expresa, sea necesaria la consumación de los elementos que lo componen.

Dentro de esta postura pueden ubicarse a) la criticada doctrina que anticipa el momento consumativo del robo, con violación al principio de culpabilidad, para la cual no interesa que el robo se haya tentado o consumado, porque producido el homicidio se consuma todo el delito, b) la idea de que si bien el art. 165 no admite tentativa cuando lo tentado es el robo, porque se trata de un delito complejo, y no podría calcularse una reducción de una parte de la figura, deben aplicarse las reglas del concurso real entre la tentativa de robo y el homicidio simple.

Con pretensión de ser la más favorable al inculpado esta tesis se funda en la asimetría que se produciría entre la pena que corresponde al robo tentado en concurso real con el homicidio, (daría una escala de 8 a 25 años de prisión) y la pena que se obtendría al reducir la escala del art. 165 por la tentativa del robo (de 8 a 16 años y 8 meses de prisión) con lo cual convendría cometer un homicidio en ocasión de un robo tentado y no un homicidio simple.

Estas consideraciones geométricas como fundamento de la interpretación de la ley son peligrosas, porque la relación entre las escalas penales de los delitos que se integran en el código sustantivo da lugar a peores asimetrías que la señalada y, además, no se ajustan a las últimas leyes de reforma, donde se observa que una tentativa de robo con arma de fuego tiene pena máxima de trece años y 4 meses de prisión por lo que el concurso real con el homicidio agravado por el uso de arma de fuego (máximo 33 años y 4 meses) conforma una escala con pena de hasta 46 años y 8 meses de prisión lo que frente a la pena máxima del delito consumado (art. 165) de 25 años convierte la solución en una verdadera inequidad.

2) La otra solución al problema es la que fuera sostenida por la Suprema Corte de Justicia de esta provincia, según la cual es jurídicamente imposible declarar consumado un acto meramente tentado por el solo hecho de haberse perfeccionado un elemento normativo de la figura y no la acción descripta como conducta básica.

Esta doctrina permite reducir la pena del art. 165 aplicando la escala del art. 44 del C.Penal cuando el robo quede tentado.

La relativa incongruencia en la escala obtenida porque el homicidio simple tendría mayor pena que el cometido con motivo u ocasión de un robo (máximo 16 años y 8 meses) se subsana dentro de la escala por el contenido injusto de la conducta o bien cuando se estrecha el limite máximo, por el concurso ideal con el homicidio simple.

El concurso ideal de la tentativa del art. 165 con el homicidio simple, que genera una escala de 8 a 25 años tiene la ventaja adicional de lograr un mínimo menor al de 10 años que resultaría de considerar consumado el delito por el homicidio resultante, lo cual permite una mensuración mas ajustada de la pena en su limite inferior en los casos de menor contenido injusto derivado de la falta de consumación del robo.

Zaffaroni (Derecho Penal Parte general, pág. 539) sostiene que algunas disposiciones legales abarcan una complejidad de acciones o aportan una solución particular para casos que de no existir la previsión expresa serían resueltos por las reglas del concurso ideal cuando no exista una figura compleja, con lo cual queda claro que son excepciones a lo dispuesto por el art. 54.

Esta posición es a mi juicio la que resulta mas respetuosa de la ley, de los principios que rigen su interpretación taxativa, pues toma en cuenta la culpabilidad por el hecho como limite de la imputación, es respetuosa del principio de legalidad en tanto impide el falso adelantamiento de la consumación cuando el robo queda tentado y permite aplicar las reglas de la tentativa sin distinguir ni hacer excepciones frente a otras situaciones de similar naturaleza.

Con ese alcance voto por la afirmativa.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

Tal como he sostenido en reiterados precedentes de este Tribunal, considero que la figura penal establecida en el artículo 165 del Código Penal no admite su tentativa (artículo 42 del mismo cuerpo legal).

Es que ella es incompatible con las características del robo previsto en el artículo 165 del ordenamiento sustantivo, pues la consumación del delito no requiere la del apoderamiento de la cosa ajena, porque, con sujeción al tipo, basta que la muerte ocurra con motivo u ocasión del robo para perfeccionar la figura.

En efecto, la circunstancia de que el homicidio sea un elemento normativo del tipo que califica el robo, importa que debe constituir uno de los homicidios típicos, pero tratándose de un delito complejo e indisoluble, cuando el resultado muerte se concreta en ocasión del despliegue de una acción tendiente al apoderamiento de la cosa ajena con fuerza en la misma o violencia física en las personas, o se produce con motivo de ella, sin perjuicio de que el resultado responda a una normatividad, el robo se transforma en el elemento circunstancial del tipo que pune el resultado de homicidio. En virtud de ello, el diverso grado de desarrollo alcanzado por la acción furtiva puesta en acto por el sujeto activo no incide en el perfeccionamiento de la figura.

Conviene aquí destacar que la figura prevista en el mencionado artículo 165 del ordenamiento de fondo configura un delito complejo e inescindible, distinto de los elementos que lo componen y donde no se castigan separadamente los ilícitos que lo integran, pues el homicidio allí previsto se ha fundido con el delito patrimonial y en este sentido la acción queda tipificada con la mera producción de aquél, con prescindencia de la consumación del desapoderamiento.

Es decir, la figura prevista en el artículo 165 del Código Penal consagra un tipo penal complejo, o si se quiere compuesto, donde el resultado muerte se concreta en ocasión del despliegue de una acción tendiente al apoderamiento de la cosa ajena con fuerza en la misma o con violencia física en las personas, o se produce con motivo de ella. En ella el legislador ha decidido reunir dos delitos independientes, que conservan analíticamente sus propias características, dentro de una nueva y única figura punitiva que adquiere de tal manera relevancia autónoma en el plano de la tipicidad, desplazando por especialidad a aquellas que la componen.

Dicho de otra manera, en esta norma en definitiva se resuelve legislativamente un supuesto que, de no existir, encontraría solución a través de la aplicación de las correspondientes reglas concursales; vale advertir que ellas serían las propias del concurso real –artículo 55 del C.P.-, ya que no corresponde predicar que el tipo penal acuñado en el artículo 165 constituya un supuesto de concurso ideal legalmente consagrado, pues en este marco típico, el homicidio resulta en realidad un hecho escindible en naturaleza del acto de desapoderamiento.

Tal especial naturaleza del tipo penal en trato lleva nuevamente a sostener, sin mayor esfuerzo dogmático ni hermenéutico, que producido el homicidio el ilícito contemplado en el artículo 165 queda consumado, aún cuando el hecho de la sustracción sólo haya alcanzado el grado de conato.

Por lo demás, la solución aquí propuesta se corresponde con la reciente doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, reflejada, entre otros, en los precedentes dictados en las causas P. 86.070 (sent. del 7/3/2007) y P. 87.916 (sent. del 10/10/2007).

Con tales agregados, adhiero por sus fundamentos al voto del señor juez doctor Piombo.

Así entonces, a la cuestión sometida a este acuerdo plenario, VOTO POR LA NEGATIVA.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Natiello dijo:

En sentido concordante con los Dres. Piombo y Mahiques, expuse criterio entre otros plurales precedentes en causa 3466, caratulada: “Ramírez, Viviano s/Recurso de Casación” de trámite por ante la Sala Primera, en el sentido que la figura involucrada –homicidio en ocasión de robo- no admite el grado de tentativa, ya que producido el resultado muerte consumado o no el apoderamiento es de aplicación la figura del artículo 165 del Código Penal (cfr. Donna, “Derecho Penal”, Parte Especial Tomo II-B, pág. 151, Edición 2001).

Al igual que el autor citado entiendo que “si bien las figuras penales pueden describir conductas complejas, de ello no se deduce que una figura castigue delitos complejos, pues en la hipótesis de delitos multiofensivos, lo que la ley hace es unir, en un delito y una pena, conductas plurales cuya ocurrencia separada constituyen delitos autónomos” (cfr. obra citada pág. 152).

Luego, más allá de que pueda entenderse que: “ … el homicidio es un elemento normativo del tipo legislado en el artículo 165 del Código Penal, no puede ello derivar que la acción descripta sea una sola (la de apoderarse), porque el robo sería tan elemento normativo como aquél, ya que en ambos casos no basta para su comprensión su simple acepción gramatical, pues ninguno de los dos expresan una realidad naturística aprehensible a los sentidos, sino que aluden a una realidad determinada en este caso por una norma jurídica, por lo que la acción descripta es doble …” (cfr. Alexis Leonel Simaz, “El Delito de homicidio con motivo u ocasión de robo”, pág. 310, Editorial Ad-hoc., año 2002).

El homicidio debe resultar de las violencias ejercidas con motivo u ocasión del robo consumado o tentado, pues también son violencias del robo las tendientes a facilitarlo o cometerlo. Lo susceptible de producir el homicidio que atiende el agravamiento son las violencias y no la consumación (cfr. Ricardo Nuñez, Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, pág. 230/1, Editorial Lerner, año 1978).

Por último, “ … a despecho de que la disposición (artículo 165 citada) esté ubicada dentro de los “Delitos contra la Propiedad”, resulta indudable que el bien jurídico al que se otorga prevalencia es la vida por sobre el patrimonio” (del voto minoritario del doctor Rodríguez Villar en causa P. 40.411, “Sánchez, Juan Ramón. Homicidio criminis causae”).

Con lo cual sería equitativo desde la penalidad, además de asistemático, que frente a una agresión al bien jurídico propiedad en la cual y en el transcurso de su desarrollo se causara la muerte, se admita su comisión en tentativa, de modo tal que posibilitaría imponer una pena más leve de la que simplemente el sujeto activo cometiere el homicidio legislado en el artículo 79 del Código Penal.

Por lo tanto si el homicidio se consumó es irrelevante que el robo se haya consumado o quedado en grado de tentativa.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Carral dijo:

Conforme lo ha sostenido la Sala que integro en plurales precedentes, en correlato con la actual doctrina de la Suprema Corte (vid fallos P. 86.070, entre otros), “ ... El tipo penal previsto en el art. 165 de la ley sustantiva, al igual que su par del 166 inc. 1°, es de naturaleza compleja. De modo que si su esencia esta dada a partir de la conjunción de dos figuras penales, como lo son el robo y el homicidio, ello torna necesario que el análisis que se lleve a cabo sobre ese tipo complejo formado por dos elementos que lo componen, debe ser realizado en un sentido que comprenda todo su continente y no por parte individuales ...”.

Dicha esencia jurídica fue la que afirmara el Tribunal Supremo Español al indicar que “ ... este delito constituye una especial figura delictiva, de naturaleza compleja, integrada por dos elementos: 1. el atentado contra las personas, y 2. el ataque a la propiedad, que sin alterar la naturaleza jurídica de cada uno de los mismos, los fusiona a los efectos de la penalidad ...” (citado por Federico Puig Peña en Derecho Penal Parte Especial Tomo IV, año 1960, Ed. Desco, Barcelona, Página 189).

En tal contexto, entiendo que –a los fines del perfeccionamiento del tipo penal- no es necesario desplegar la totalidad del proceso ejecutivo desapoderamiento, pues de ser así no sólo se confinaría el carácter problemático del mismo, sino que por el contrario se estaría quitando preeminencia al restante bien jurídico que integra el mencionado art. 165; vale decir, la vida humana.

Así, siendo este último el de mayor relevancia, la acción penal que se emprende contra la propiedad puede quedar tentada o consumarse y para el supuesto de que se produzca el homicidio en ocasión de ese robo, es indiferente el grado alcanzado por la ofensa al patrimonio, pues lo cardinal para subsumir el injusto en los términos del art. 165 del digesto sustantivo, es precisamente el deceso del sujeto pasivo.

Refuerza las consideraciones vertidas en los acápites que anteceden, la eventualidad, que de admitirse la tentativa –para el tipo de mención- sería difícil eludir la disparidad que se originaría frente a los marcos punitivos. En efecto, repárese que el sujeto que tomara parte de un proceso ejecutivo en un robo y –que por circunstancias ajenas a su voluntad no llegara a consumarlo-, produciéndose con motivo u ocasión del mismo un homicidio, tendría un marco de pena más conveniente que aquél que afectara de manera exclusiva el mismo bien jurídico vida.

Digo esto, en la idea que la única posibilidad de imputación subjetiva de la figura en trato se asienta bajo la modalidad dolosa.

Por tanto, esta contingente incoherencia en la aplicación de penas se allana con la postura que aquí se sostiene, a partir de una interpretación sistemática del ordenamiento penal. Pues, por definición, la existencia de preceptos que forman parte de un ordenamiento jurídico se concibe como un sistema; y, en el caso, la mentada interpretación es la que corresponde efectuar a los efectos de preservar su simetría.

Al respecto se ha dicho que “ ... Ahora bien; para la aplicación de la pena ¿se observaran en todo caso las reglas generales de la frustración o tentativa? Esto sucederá siempre que la pena adecuada al grado del delito contra las personas no sea de mayor categoría, pues en tales casos debe entenderse disuelto el complejo delictivo especial ...” (Ibidem, Página 192).

A su vez, otra tesis a los efectos de clarificar que no procede la tentativa en el caso del art. 165 del Código Penal surge de la propia clasificación de los tipos penales, correspondiendo destacar lo resuelto por la Sala III de este Tribunal en orden a “ ... que la sanción penal de la tentativa de un delito de lesión sólo es posible en razón de la proximidad de la conducta con el resultado (peligro de lesión) (Derecho Penal Parte General. Zaffaroni, Alagia y Slokar. Ediar, pág. 783). Mientras que cuando el delito está consumado la sanción penal recae en el resultado que ella ha ocasionado. Es decir, ya no hay peligro de lesión sino que ella se produjo, de ahí la punición del resultado ocurrido. Es decir, el continente de esta clase de delitos –los consumados- en modo alguno abarca la imputación de riesgos, sino que en forma exclusiva lo hacen con resultados, por cuanto el “daño” se ha ocasionado. Y en el caso previsto en la norma se advierte en forma meridiana, con relación al bien jurídico vida, que el resultado dañoso se provocó con el homicidio, razón por la cual no existe posibilidad alguna de hablar de riesgo para aquel bien jurídico, frente al señalado hecho del homicidio ...” (del voto del Dr. Borinsky en Causa 19.387 RSD-435-8 del 27-3-2008, caratulada “S. D. s/recurso de casación).

Por lo tanto, si se inició la ejecución del desapoderamiento y en ese contexto se acreditó –por haberse producido- debidamente el homicidio, no se requiere el éxito del mismo para perfeccionarlo, de modo tal, que no tiene cabida su tentativa conforme lo normado por el art. 42 del Código Penal.

La doctrina nacional ha sido uniforme en señalar que “ ... Tal como está estructurado el tipo de robo con homicidio, éste no admite la tentativa. La norma sólo requiere que el homicidio ocurra con motivo u ocasión de robo, de modo que, producido aquél, ya está completada la norma prohibitiva, al margen de que se haya o no consumado el robo. Si esto es así, la consumación exige la concurrencia de los dos hechos: el apoderamiento, o su tentativa, y la muerte ...” (Derecho Penal; Parte Especial, Tomo II-B, Edgardo Donna, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Página 157), “ ... El robo con homicidio es un delito complejo, que exige la consumación de los dos hechos que lo componen (el apoderamiento violento y la muerte). La participación criminal es posible y se rige por las reglas comunes. La tentativa, en cambio, parece difícil de imaginar ya que, ocurrido el homicidio, el tipo penal está consumado ...” (Delitos contra la propiedad, Jorge E. Buompadre, año 1998, Ed. Mave, Página 91) y “ ... Tal y como está estructurado el tipo del robo con homicidio, queda fuera de la tentativa, puesto que el homicidio sólo requiere que ocurra con motivo u ocasión del robo, de modo que, producido aquél, ya está completada la norma prohibitiva, al margen de que se haya o no se haya consumado el robo ...” (Los Delitos de hurto y robo, Carlos A. Tozzini, año 1995, Ed. Depalma, Página 291).

Es por ello, que con los lineamientos postulados, adhiero por sus fundamentos al voto de mi distinguido colega doctor Piombo y a esta cuestión sometida al acuerdo plenario, VOTO POR LA NEGATIVA.-

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Borinsky dijo:

Decidida por mayoría la convocatoria al Pleno, salvo el voto, a fin de dejar sentado una distinta opinión sobre el particular.

La misma descansa en la existencia de una doctrina consolidada de la Suprema Corte de Justicia.

Siendo así, no parece que un resultado adverso a la misma pudiera obligar con los alcances que un Pleno supone.

En lo demás, adhiero al voto de mi colega de Sala, el doctor Daniel Carral, que hace campamento, en pareja posición, en la doctrina del Superior. ASI LO VOTO.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Sal Llargués dijo:

A riesgo de reiterativo debo comenzar ratificando que el criterio rector en materia de interpretación de la ley penal es el que resulte más restrictivo de penalidad que deviene convencional y constitucionalmente impuesto, tal como lo sostuviera en el reciente pleno a propósito de la aplicabilidad del art. 41 bis del C.P. en casos de homicidio simple, puesto que según el modo como se entienda la figura del art. 165 del C.P., habrá de seguirse de si la misma es ajena a las normas que rigen el conato o si – en cambio – como anticipo que ocurre, es sensible (como la mayoría de las demás figuras de la Parte Especial) a la atenuación de la escala penal amenazada cuando no se haya consumado el robo por razones ajenas a la voluntad del autor.

Omito expresamente – en aras de la brevedad – la glosa de la genealogía por cierto azarosa e intrincada de la figura penal en crisis, que fueran desarrollados en precedentes de los orígenes de este Tribunal (causa n° 53 “Cejas” como paradigmática) lo que me exime de analizar las que fueran las erráticas fuentes de la figura.

Adelanto entonces que adhiero al voto del Dr. Celesia; es más fuerte que este con los argumentos en que involucra al art. 124 del C.P., como cuando analiza las que serían “asimetrías” de inigualable alcance.

En el Código Penal Argentino existen diversos modos de aprehender la muerte de una persona por otra y a todas se las denomina “homicidio” (doloso, preterintencional o culposo, a la luz del aspecto subjetivo del autor; en riña o agresión conforme a la indeterminación del autor; en estado de emoción violenta que las circunstancias hicieran excusable o mediando circunstancias extraordinarias de atenuación, con referencia a los grados de imputabilidad, entre las más importantes). Esto torna necesario determinar a cuál de estas muertes se refiere la norma en cuestión. Desde esta perspectiva, la voz “homicidio” en el contexto del tipo del art. 165 del C.P., es un elemento normativo que reenvía a otras disposiciones y que – obvio es decirlo – reclama interpretación.

En la añosa causa n° 733, glosando parcialmente mi voto en la aún más añosa causa n° 139 “Obregón” (precedente al que alude el Decano de este Cuerpo en su prieto voto que abre este acuerdo) sostuve que: “Discrepo parcialmente con el colega preopinante. No creo que el tipo del art. 165 del C.P. no admita tentativa. Si como se ha señalado en la causa “Méndez” el homicidio a que se alude en esa figura constituye elemento normativo del tipo, no hay razón para sostener que esa figura escape a las normas de la Parte General y – de tal suerte – no deba regirse por las de tentativa cuando el hecho contra la propiedad no se ha consumado. La objeción relativa al supuesto beneficio que se acordaría a los homicidas que tentaran un robo en desmedro de autores de esa nuda tentativa no reconoce que las pautas de señalización de la sanción y las de reducción de la pena en el supuesto de delito frustrado, permiten arribar a una razonable ponderación de la sanción.

Ese es el camino de la Doctrina Legal de la Suprema Corte local en el fallo ‘Estigarribia’. Creo de tal suerte que la figura que atrapa los hechos de autos es la del art. 165, pero con el prisma del art. 42, ambos del C.P.
La exacta correspondencia de ese precedente con el presente, tornan aplicable ese fallo.

El votante del primer término hace la misma objeción al pronunciamiento del Superior Tribunal Provincial que hiciera el Dr. Piombo – que en la emergencia integrara la minoría – a lo que cabe reiterar que son las pautas para graduar la sanción las que permiten enjugar ese ‘situación injusta’ de que hablara el votante.

Por lo demás, si con cita de un fallo de la Suprema Corte (Ac. 41.169) reitera que ‘...el grado de participación debe analizarse con respecto al robo y no respecto de la muerte’, no toma en cuenta que si ha de ponderarse la participación (lato sensu), del mismo modo respecto del robo deberán evaluarse eventuales otros casos especiales de tipicidad como lo son la tentativa y los concursos.

Siempre he criticado las construcciones idealistas puesto que – en innumerables casos – tuercen omnímodamente la realidad. En el caso el robo no se consumó, por lo que no veo la razón para que esa causa de atenuación de la pena derivada del juicio de tipicidad no opere en el caso.”.

En causa n° 2.560 reiteré que: “No ocurre lo mismo respecto del agravio relacionado con que el robo quedó en tentativa. Es doctrina mayoritaria de esta Sala – en consonancia con la expuesta por el Superior Tribunal local (Estigarribia) – que no existe razón para que las normas de la tentativa no operen cuando – como en el caso – no se ha consumado el robo.

El Tribunal aduce razones de política criminal y de inordinación de bienes jurídicos sin atender a que – en todos los casos – operan además las pautas para graduar la sanción, que – administrando esos extremos – permite evitar esos desajustes que revela el Dr. Cionco y que – mutatis mutandi – es la posición que ha sustentado en este Cuerpo el Dr. Piombo.

En el contexto de los delitos contra la propiedad, el legislador ha incluido tipos complejos que – en último análisis – resuelven concursos delictivos. Tan es ello así que – de no existir esas figuras – (como atento a las dificultades que plantean buena parte de la doctrina aboga por su supresión), ninguna duda cabría en que habría que aplicar las reglas del concurso de delitos. En tal caso, el presente – a todas luces – sería una tentativa de robo armado y un homicidio.

Tal como se expusiera por este Tribunal en el fallo ‘Mendez’ la figura del art. 165 del C.P. aúna al robo un homicidio doloso. Ello porque, como entre otras razones allí se sostuviera, el legislador imaginó ese concurso y – de seguido – legisló el concurso del robo con las decrecientes afectaciones consecutivas del mismo bien jurídico, las lesiones graves y gravísimas en su artículo subsecuente, el 166 inc. 1 del mismo texto de fondo.

Nótese que por el camino que se propone, se tuerce la realidad a punto tal que un hecho que – en ella – quedó ineluctablemente tentado (como se desprende del propio fallo en la cuestión primera del veredicto), a la hora de calificarlo (cuestión primera de la sentencia), se lo reputa consumado.

Esa solución – en último análisis – además de contradictoria, es tributaria de una interpretación legal más extensiva de punibilidad.”.

Mas adelante en causa n° 15.952 expresé: “Al tiempo de votar la causa n° 29 tuve oportunidad de propiciar los dos argumentos centrales que permitirían luego dar por tierra con la errada doctrina expresada en el precedente ‘Galván’ debido al Supremo Tribunal loca.

Esos argumentos consistían en señalar que la figura del art. 165 del C.P., como la del art. 166 inc. 1° del C.P., son figuras complejas, eso es, resuelven (o pretenden resolver) situaciones del concurso entre dos agresiones a diversos bienes jurídicos.

Si ello es así, la duda se presentaba respecto de qué homicidio, de los previstos en la ley penal, era el contenido en la figura aludida.

El razonamiento lógico principia por la hipótesis en la que esa figura no existe. Si no estuviera la figura de mentas y – en el curso de un robo – se produce un homicidio culposo, las reglas del concurso deberían aplicarse y entonces el máximo sería de once años de pena privativa de libertad y no los veinticinco años amenazados por el art. 165 del C.P.

Si el homicidio fuera uno de los previstos en el art. 81 inc. 1° letra b) – el preterintencional – el peor supuesto, aún considerando vigente la pena de reclusión, llevaría el máximo de la pena privativa de libertad por ese concurso a la de doce años de dicha sanción y no los veinticinco que promete el art. 165 del C.P.

Lo dicho permite sin dificultad afirmar que el homicidio a que se refiere el artículo de mención es el doloso, ello porque, aplicadas esas reglas – antes de la modificación del art. 55 – el máximo se parigualaba al de ese delito, mayor infracción de las previstas en el ras de ilicitudes y – ahora – llegaría a los 31 años de pena privativa de libertad (aún cuando resisto en soledad esa posibilidad por los motivos que expusiera en la causa n° 2.929).

Este argumento sistemático está además reforzado por la sencilla operación de indagar el sentido de esas normas que – tras establecer la figura básica en el art. 164 donde se señalan los momentos de la violencia ( “...antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.” art. 164 ‘in fine’) – se aplicó a hacerla concursas con el homicidio en el artículo siguiente (165 ) e inmediatamente hizo lo propio con las dos inmediatas inferiores afectaciones al bien jurídico vida o integridad física en el inciso primero del art. 166, las lesiones gravísimas y graves.

Como resulta obvio, estas reflexiones llevan a sostener razonablemente que el homicidio contemplado en el art. 165 es tan doloso como las lesiones a que se dedica de seguido el legislador en ese artículo 166 inc. 1° que reenvía a los artículos 90 y 91 del mismo texto.

Todo lo dicho – además – se refuerza por la circunstancia de que la descaminada jurisprudencia expresada en ‘Galván’, era francamente tributaria de la responsabilidad objetiva expresada en la vieja máxima del ‘versari in re illícita’ tal como lo denunciara uno de los integrantes de esa Suprema Corte de entonces, el Dr. Rodríguez Villar en el precedente ‘Banzerevich’ en que se pronunciara en soledad.

Como puede advertirse, en los momentos de la violencia, está claramente incluida aquella que tiene lugar ‘después de cometido para procurar su impunidad’. Esta referencia al momento de la violencia es igual a uno de los móviles del homicidio ‘criminis causae’ con la definitiva diferencia de que en el contexto del art. 80 inc. 7°, se trata de dos delitos distintos, el homicidio y aquel que se encuentra finalmente conexo, en tanto que en el contexto del robo, lo que tiene sea finalidad es justamente uno de los datos del tipo sistemático, elemento sustancial en el robo como es la ‘violencia física en las personas’ ... ... Expreso la minoría en la Sala respecto de que no creo que pueda extrañarse la norma del art. 165 del C.P. a las reglas de la tentativa puesto que nada indica que en ese particular caso dejen de regir. La afirmación de que se tornaría irrazonable la pena no consulta que la escala resultante permite una administración acorde a los montos de injusto y culpabilidad y que – proceder en contrario sin declarar su inconstitucionalidad – importaría asumir vedadas funciones legisferantes.”.

En causa n° 25.422, recientemente expresé al retornar al camino al que vengo aludiendo: “Respecto del hecho de que el art. 165 no escape a las normas de la Parte General del Código Penal de la tentativa tras una vacilación sucedida a cuento del abandono por la Suprema Corte provincial de la jurisprudencia que expresara en anterior integración en el precedente ‘Estigarribia’, creo que lleva razón la defensa ante este Tribunal en punto a que así deber ser.”.

Ello así sentado, debo contestar los argumentos que se alzan contra esta postura y comienzo señalando que no es razón suficiente para pronunciarse en uno u otro sentido que el Superior Tribunal Provincial lo haya hecho en uno de ellos.

Comienzo por esta porque me parece la más sencilla de resolver. Bastaría con esperar el pronunciamiento del Superior en la mayoría de las cuestiones discutibles para tornar innecesaria y sobreabundante la función de este Tribunal.

Pero esto sería una oposición interesada con regusto a discurso de justificación. Reclama otras razones.

La que juzgo trascendental es que esta tesis simplificadora no computa que la jurisprudencia es una adquisición dinámica en la que sólo cuentan los mejores argumentos y que la especialidad de este Tribunal representa una apreciable base de sustentación conceptual. Prueba de lo que digo es el abandono por la Suprema Corte del precedente “Galván” que rigiera por muchos años a favor de un pronunciamiento de este Cuerpo a que he aludido más atrás.

En resumen, se reclaman mejores argumentos que los que vienen de arriba (en lo que se incluyen los Tribunales Superiores sean locales, nacionales o supranacionales) y esa es una ardua tarea que está en la razón práctica de este Tribunal.

Aún cuando escapa a la materia de acuerdo, he debido acudir a la fundamentación de por qué sólo el homicidio doloso puede estar considerado en la figura en análisis. Queda entonces de relieve que una interpretación contraria impondría – además de los serios obstáculos sistemáticos reseñados – una más extensiva de penalidad al hacer aplicable la figura con la concurrencia de cualquiera de los otros homicidios contemplados en la ley de fondo.

Pero si es cierto que esta es una figura compleja que en su ausencia determinaría la recurrencia a las reglas del concurso, razón de más para entender que de ningún modo ha perdido entidad una ilicitud respecto (o a favor) de la otra, máxime cuando se pretende que ha sido el robo el que la ha perdido frente al homicidio siendo que se trata de una figura del Título de los delitos contra la propiedad.

El argumento de la mayor trascendencia de un bien jurídico sobre el otro no hace mella a lo dicho puesto que naturalmente, los delitos contra la vida inauguran la Parte Especial del Código Penal Argentino y esto es una adquisición trascendental frente a los códigos de cuño imperial que privilegian al Estado por sobre la Persona, como lo prueba la ley penal de la hermana República Oriental del Uruguay.

Pero esto que digo se vincula con la pretensión de que la interpretación judicial debe zanjar las asimetrías que permite el legislador.

Si ello es cierto (como lo era el robo con armas de automotor a la luz de “Pupelis”) la interpretación judicial siempre debe resultar más restrictiva de penalidad y no a la inversa; no nos es dada la facultad de inmendarle la plana al legislador para perjudicar la situación de los ciudadanos que afrontan el juicio penal a cargo del Estado. En buen romance, la simetría no puede buscarse a expensas del imputado.

La pretensión ya referida de que la penalidad disminuida respecto del robo tentado importe una situación injusta que deba zanjar este Poder no es menos injusta que aquella que resulta de que no obstante que no se ha afectado uno de los bienes jurídicos que protege la figura compleja, se castiga al autor como si la hubiera consumado. Esto se alza contra la naturaleza de las cosas al tiempo que – como lo afirmara precedentemente – se lleva irremediablemente por delante la máxima de favor rei.

Esta postura tiene otra formulación que consiste en atribuirle a estas figuras complejas efectos singulares que las excluirían del régimen normal y natural (y legal) de recepción penal.

No reparo de soslayo en lo “legal” puesto que va de suyo que todo lo que se afirme que la ley dice, puede y debe ser algo que se predique como conocido por todos en los lineales términos del principio de legalidad.

Lo dicho reconduce a la afirmación precedente de que quien no ha robado no puede ser condenado como si lo hubiera hecho. Todo lo que pretenda que ello es así, tendrá el regusto de las racionalizaciones que buscan la justificación de una postura que no es dogmática sino de política criminal.

El aserto – que en este plenario resultaría por ejemplo de sostener que las ilicitudes en juego “se han fundido” – rememora la alusión del voto principal que en “Galván” predicaba que la voz “homicidio” a que alude el tipo se “independizaba” en ese contexto por aquello de que si la ley no distingue no debemos hacerlo sus intérpretes.

Más claramente, la afirmación de que el “homicidio allí previsto se ha fundido con el delito patrimonial y en este sentido la acción queda tipificada con la mera producción de aquel, con prescindencia de la consumación de desapoderamiento” resulta a mi modesto modo de ver una afirmación apodíctica sobre todo cuando se advierte que de seguido se afirma que de no existir esa disposición la situación debería resolverse por las reglas del concurso de delitos.

Lo propio cabe decir de que una figura compleja constituya delito autónomo.

Esto lo digo por la frecuencia con la que una racionalización pretende dar sustento a una postura de política judicial o – tal vez sería más apropiado – de política criminal.

Esto es tan legítimo (a salvo mi irreductible respeto del principio de interpretación más restrictiva de penalidad) como la postura que sustento, pero l oque creo preciso es sincerar el discurso puesto que estas racionalizaciones vienen a instituir verdaderas excepciones al sistema general (de la Parte General del Código Penal) que sólo se explican por la pretensión de que un hecho debe penarse más severamente y que ello autoriza a omitir la aplicabilidad de las normas generales comunes a todas las infracciones.

Del número de “excepciones” y de la fuerza que se les atribuya depende en el mayor número de casos la salud de un sistema. Son estas excepciones las que en ocasiones terminan destrozándolo.

Pero la razonabilidad republicana es la más damnificada en el caso de sostener que cualquier muerte de uno por otro en el contexto de un robo acarrea la tipicidad en crisis. El más grosero ejemplo de lo que digo lo proporciona un homicidio culposo en el marco de un robo. Este es el más acabado supuesto de la imputación por el versari del canonismo: pura responsabilidad objetiva.

Pero si ello no es así y en la realidad se da un homicidio culposo en el marco de un robo, según la postura que sostengo, debe acudirse a las reglas del concurso.

De esto se sigue que cada figura incluida en una compleja conserva su identidad y debe ser analizada de conformidad a todas las reglas de la Parte General, incluida naturalmente aquella que considera el estadio a que la misma ha llegado en el “iter criminis”. Nadie dudaría de lo que digo si el caso fuera un homicidio tentado en el contexto de un robo consumado en que – claramente – no mediara el elemento subjetivo propio del homicidio “criminis causae”.

Debo contestar al argumento que con cita de Zaffaroni, Alagia y Slokar afirma que “cuando el delito está consumado la sanción penal recae en el resultado ... ... es decir, ya no hay peligro de lesión sino que ella se produjo...”.

Este argumento es inatingente. Es claro que lo he empleado en el reciente plenario respecto de la aplicabilidad de la norma del art. 41 bis del C.P. respecto del homicidio simple pero en la especie en discusión es completamente ajeno.

Justamente esos autores afirman que es posible penar la tentativa por el peligro corrido por el bien jurídico pero nada aportan a la tesis que la trae al ruedo puesto que legitimar la punición de la tentativa importa necesariamente apostar a la reducción de la escala amenazada por la falta de lesión del bien jurídico en trato.

Más claramente: tanto el homicidio como el robo son delitos de lesión y de tal suerte, los bienes jurídicos a que se refieren pueden desaparecer a expensas de una acción lesiva de los mismos, o pueden haber sido puestos en peligro por una acción que procurara lesionarlos, un acto de tentativa y es este peligro el único que legitima la punición de la tentativa, a lo menos en el paradigma de esos autores. Por lo demás, como resulta elemental, la lesión a uno de ellos no agota ni realiza el peligro sufrido por el otro y a la inversa.

En el plenario a que aludo como precedente, ese argumento es central puesto que el bien jurídico es el mismo y de tal suerte no puede penarse el peligro que se le ha hecho correr cuando fruto de la misma acción, exactamente la misma, el bien jurídico se ha perdido para siempre.

Esto reclama una aclaración ulterior: el bien jurídico vida es único e intransferible y se agota con la muerte de su titular, lo que no ocurre con el bien jurídico propiedad que – como es obvio – es transmisible de diversos modos, entre ellos la sucesión, de modo que no se extingue como aquel.

Sin ser irreverente, las citas doctrinarias colacionadas por los distinguidos colegas no me persuaden de que no entren en alguna de las categorías que critico.

Voto por la afirmativa.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:

Conforme ya lo sostuviera, al votar en la causa nº 4693, de la Sala Segunda de este Tribunal de Casación Penal, caratulada “Ramírez, Alejandro Daniel s/Rec. de Casación”, considero que: “...el art. 165 del Código Sustantivo prescribe un robo calificado que, como tal, debe ser vinculado, cuando sea menester del caso, con el art. 42 del C.P. Su ubicación sistemática -a continuación del tipo básico del art. 164 del C.P. y en el mismo capítulo- así lo indica...”

“... Los tipos previstos en la parte especial del Código Penal describen acciones consumadas que, sin que existan motivos que lo impidan, deben ser directamente relacionadas con las extensiones de los tipos previstos en la parte general del mismo código, como ocurre con la del art. 42 del Código Penal...”

“... El homicidio que contiene el robo calificado del art. 165 del C.P. constituye un elemento normativo del tipo y no puede aceptarse que se tenga por consumado un robo que en realidad fue tentado, por el sólo hecho de haberse perfeccionado no la acción sustractora, sino un elemento normativo de la figura en cuestión...“ (conf. Causas Nº 4693, cit. sentencia del 04/03/03, registro Nº 16; Nº 5242, sentencia del 26/09/02, registro Nº 598 y Nº 5003, sentencia del 25/06/02, registro Nº 394, entre otras).

Por lo expuesto, y coincidiendo íntegramente con los motivos y fundamentos expuestos por mi colega preopinante, el Sr. Juez, Dr. Celesia, adhiero a su voto.

Voto por la afirmativa.

A la única cuestión planteada, el señor Juez doctor Violini dijo:

Adhiero al voto del doctor Carral, con los agregados efectuados por el doctor Borinsky, dejando a salvo mi opinión relativa a que el tipo legislado en el artículo 166 inciso 1º del Código Penal no reviste carácter complejo.

Ello así, pues el tipo penal que ahora es materia de análisis no ha sido incluido dentro de las múltiples posibilidades de agravación que contemplan los artículos 166 y 167 del código de fondo, ni ha sido redactado de un modo similar.

Por el contrario, la figura se ha legislado como un tipo penal completamente independiente y mediante la utilización de vocablos como “motivo” y “ocasión”, todo lo cual me lleva a interpretar que en el caso el legislador ha construído un tipo más amplio que los que reflejan simples supuestos de robos agravados por la producción de determinados resultados (lesiones), o el empleo de determinados medios de comisión (armas, efracción, banda).

Desde esta perspectiva, es mi interpretación que la escala penal se encuentra ligada en forma directa a la producción de la muerte producida con motivo u ocasión de un robo, es decir, que el tipo penal reprime en realidad la producción de una muerte verificada en un contexto de situación particular, la comisión de un delito contra la propiedad, con independencia de que este último haya adquirido o no perfección consumativa.

Por lo expuesto, a esta cuestión voto por la negativa.

Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo Plenario y de conformidad a la votación practicada, el Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, por mayoría, RESUELVE:

La figura prevista en el artículo 165 del Código Penal no admite tentativa, y se consuma cuando se comete un homicidio con motivo u ocasión del robo, sea este último tentado o consumado.

Regístrese en el Libro de Acuerdos Plenarios, notifíquese y vuelva a la Sala de origen.
Fdo: HORACIO DANIEL PIOMBO; JORGE HUGO CELESIA; CARLOS ALBERTO MAHIQUES; CARLOS ANGEL NATIELLO; DANIEL CARRAL; RICARDO BORINSKY; BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES; FERNANDO LUIS MARIA MANCINI; VICTOR HORACIO VIOLINI. Ante mí: Daniel Aníbal Sureda.