Extracto del Fallo:
“… El señor Fiscal General Adjunto ante la Cámara, invocando la errónea interpretación del art. 5 del Código Penal y alegando interés o gravamen institucional, se alza contra la modificación de la sanción impuesta a T. , en función de la acción de revisión emprendida, al entenderse que la pena de reclusión se encuentra tácitamente derogada.
La alzada sustentó su criterio en los siguientes puntos: a) La nota de "infamante" de la pena de reclusión que la torna contraria al bloque de constitucionalidad federal que surge del art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional; b) La ley 24.660 que, al eliminar las calificaciones de "recluso" y "preso" por "interno" (art. 57), y disponer que el trabajo obligatorio no será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado (art. 107 inc. 2), importa la "partida de defunción de la reclusión como pena", ya que estas disposiciones derogarían los arts. 6, 7 y 9 del Código
Penal, desapareciendo en consecuencia tal pena del digesto sustantivo y todas las referencias que, como efectos negativos vinculados a los beneficios que no se le reconocerían a tal variante de pena, quedan virtualmente derogadas; c) El criterio que la Corte federal adoptara en el precedente "M. , N. N. s/ homicidio atenuado (causa 862 C)" con fecha 22 de febrero de 2005. En mi opinión, como anticipara, estos argumentos no son suficientes para entender que la pena de reclusión ha sido virtualmente derogada del Código Penal argentino.
Me explico:
… El vinculado con la nota de infamante de la pena en cuestión, en función de lo estipulado en el art. 6 del Código Penal, no resulta mas que una afirmación dogmática desprovista de connotación en la ejecución de la pena que está cumpliendo T. .Como se reconoce en la sentencia … esa nota era relevante en el momento de la consagración legislativa del ordenamiento penal. Mas, en la actualidad, el trabajo intramuros se encuentra regulado de una manera bien distinta y sin estipulaciones concretas que lo asimilen a la situación contemplada en el art. 6 ibídem … La tácita derogación de los arts. 6, 7 y 9 del Código Penal, como consecuencia de la sanción de la ley 24.660, y por ende de las diferencias en la forma de ejecutar las penas de reclusión y prisión, en modo alguno ponen en jaque el distinto tratamiento que las disposiciones de fondo que se mencionan a fs. 44 dan a determinados institutos de la parte general del Código Penal. Ello, y el mantenimiento de la vigencia de los arts. 5 y 57 del mismo ordenamiento como afirma el quejoso , demuestran que siguen existiendo pautas sustantivas que denotan que la pena de reclusión es mas onerosa que la de prisión (conf. arts. 10, 13, 26, 44 y conc. del C.P.) … En cuanto al precedente de la Corte federal que se cita en apoyo de la postura del a quo, cabe señalar que la causa "Mendez" que se invoca en la sentencia dista del presente en punto a su plataforma jurídica.
(…) … la Cámara Nacional de Casación Penal incurrió en una deficiente fundamentación que descalifica al fallo como acto judicial, en tanto so pretexto de un estado de preclusión o cosa juzgada notoriamente extraño a las constancias de la causa no se examinó la validez constitucional de la desigual imputación de la prisión preventiva a la reclusión, cuestión propia de la etapa de ejecución y ajena al ámbito del recurso contra la sentencia condenatoria. En cambio, en la presente, se analiza la constitucionalidad de la pena de reclusión en sí, en un recurso extraordinario de revisión, formado para modificar la pena firme de reclusión perpetua … cabe señalar que incluso teniendo en cuenta lo explicitado del voto general doctores Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, no puede colegirse que la pena de reclusión hubiere quedado derogada tácitamente del ordenamiento sustantivo penal …”
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Fallo Completo:
En la ciudad de La Plata, a 22 de abril de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con
lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación:
doctores Genoud, de Lázzari, Soria, Kogan, Negri, se reúnen los señores jueces de la
Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la
causa P. 102.332, "T. , R.M. . Recurso extraordinario de revisión".
ANTECEDENTES
La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de
Mar del Plata, mediante el pronunciamiento dictado el 29 de agosto de 2007, hizo lugar al
recurso de revisión impetrado a fs. 1/5 por la señora Defensora Oficial y, en consecuencia,
modificó la modalidad de la pena impuesta a R. M. T. dictada a fs. 328/341 vta. del principal
agregado por cuerda por la de prisión perpetua, accesorias legales y costas, atento la tácita
derogación de la pena de reclusión (arts. 1, 16, 28 y 75 inc. 22 de la C.N.; XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8, 57, 107 inc. 2 y
concordantes de la ley 24.660; 315 inc. 5°, 318, quinto párrafo, 320 último párrafo y
concordantes de la ley 3589 y sus modificatorias) vid., fs. 13/18 vta. .
El señor Fiscal General Adjunto, doctor Oscar Alberto Deniro, dedujo a fs. 21/28 recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley, denunciando la violación de la doctrina legal de este
Tribunal y del art. 5 del Código Penal.
Oído a fs. 39/45 el señor Subprocurador General, doctor Juan Angel De Oliveira, dictada a fs.
46 la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la
Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1ª) ¿Ha sido bien concedido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
En caso afirmativo:
2ª) ¿Es fundado?
VOTACIÓN
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
1. Como se describiera en los antecedentes, el a quo haciendo lugar a la acción de revisión
incoada por la señora Defensora General, doctora Cecilia M. Boeri modificó la modalidad de
cumplimiento de la pena de reclusión perpetua impuesta a R. M. T. por resultar coautor
penalmente responsable del delito de cuádruple homicidio calificado en concurso material, por
la de prisión perpetua, accesorias legales y costas (ver fs. 13/18 vta. de este incidente y fs.
328/341 vta. de la causa principal) atento la tácita derogación de la pena de reclusión.
2. Contra tal decisorio se alza el señor Fiscal General Adjunto, doctor Oscar Alberto Deniro,
merced al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que obra a fs. 21/28.
Afirma el impugnante, invocando violación de la doctrina legal de este Tribunal, que el a quo
ha interpretado erróneamente el art. 5 del Código Penal, por lo que el tema revista un interés
institucional que excede al de los recurrentes.
3. En trance de decidir, concuerdo con lo dictaminado por el representante del Ministerio
Público ante este Tribunal, y entiendo que el recurso ha sido mal concedido (vid., mutatis
mutandi, P. 100.403, sent. del 19-III-2008 y mi voto en P. 100.566, sent. del 13-VIII-2008). En efecto, por un lado, tratándose de una acción de revisión el ordenamiento procesal
aplicable es el vigente al momento en que se presenta la solicitud, con independencia de que
la sentencia firme que se intente revisar haya sido pronunciada bajo un régimen procesal
distinto en el caso el de la ley 3589 y sus modificatorias (conf. e/o, Ac. 76.802, res. del 29 XII
1999; Ac. 85.229, res. del 29 X 2003; Ac. 85.562, res. del 23 XII 2003; Ac. 92.616, res. del 20
IV 2005; Ac. 86.403, res. del 1 III 2006; etc.).
4. No es óbice a lo expuesto, por otro lado, que la doctrina de esta Suprema Corte que se
mencionara en el numeral anterior fuera adoptada para resguardar la competencia prioritaria
del Tribunal de Casación Penal con arreglo a lo normado en el art. 470 del Código Procesal
Penal y con el objeto de resguardar la garantía contemplada en los arts. 8.2.h. de la C.A.D.H.
y 14.5. del P.I.D.C. y P. (vid., especialmente, Ac. 85.229), ya que en ese caso debió deducirse
recurso de casación en los términos del art. 448 y conc. del Código Procesal Penal t.o. por ley
11.922 y sus modificatorias .
5. En consecuencia, corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, toda vez que con arreglo al trámite procesal establecido por la ley
11.922 la acción debió articularse directamente ante el Tribunal de Casación Penal (art. 470
del C.P.P.) o, en caso de intentar resguardar la garantía establecida en el art. 8.2.h. de la
C.A.D.H. y el 14.5. del P.I.D.C. y P., la queja debió interponerse ante el mismo órgano (arts.
451, 494 y conc. del C.P.P.).
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
La presente causa es sustancialmente análoga a la P. 100.566 (sent. del 13-VIII-2008), en la
que siguiendo los lineamientos del voto de la señora Jueza doctora Kogan me he
pronunciado en sentido contrario al criterio del Juez de primer voto.
Así, si bien es cierto que la cuestión debió tramitar de conformidad con el art. 467 del Código
Procesal Penal (según ley 11.922 y sus modif.), también lo es que en el caso debe
considerarse consolidada la aplicación del régimen previsto por la ley 3589 ante la ausencia
de reclamo o enderezamiento oportuno de los sujetos procesales, a fin de evitar sorprender a
la recurrente (arts. 15, Const. pcial. y 18, Const. nac.) a esta altura del trámite de la acción
intentada. Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Soria, Kogan y Negri, por los mismos fundamentos del señor
Juez doctor de Lázzari, votaron la primera cuestión también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
1. Atento el resultado arribado en la votación de la primera cuestión, corresponde que
dejando a salvo mi criterio me expida en la presente. 2. El señor Fiscal General Adjunto ante la Cámara, invocando la errónea interpretación del art.
5 del Código Penal y alegando interés o gravamen institucional, se alza contra la modificación
de la sanción impuesta a T. , en función de la acción de revisión emprendida, al entenderse
que la pena de reclusión se encuentra tácitamente derogada.
Afirma el quejoso que, de acuerdo a lo establecido por el art. 57 del Código citado, "la
gravedad relativa a las penas de diferente naturaleza se determinaría por el orden en que se
hallan enumeradas en su artículo 5°..." y que el decisorio del a quo ha puesto en crisis la
plena vigencia del mencionado art. 5 del Código Penal (fs. 25).
Señala que "... Pretender, tal como lo propicia el decisorio en crisis, que un cambio legislativo
como el relacionado con la modalidad de ejecución de la pena ley 24.660 , derogue
tácitamente una norma del Código Penal, comporta un exceso en la interpretación contrario a
todo el espíritu del digesto..." (fs. 25 vta.) ya que "... las penas de prisión y reclusión son
diferentes no sólo por el distinto régimen ejecutivo previsto al dictarse, sino por la naturaleza
diferente de la sanción, por la clase de delitos a los que se aplica y por la personalidad de los
eventuales autores..." (fs. 26), para rematar dando cuenta de las distintas diferencias jurídicas
que hacen subsistente el criterio de que la reclusión es más onerosa (arts. 13, 26, 27 y 44 del
Cód. Penal).
3. Concuerdo con lo dictaminado por el señor Subprocurador General ya que considero que el
recurso es procedente.
La alzada sustentó su criterio en los siguientes puntos: a) La nota de "infamante" de la pena
de reclusión que la torna contraria al bloque de constitucionalidad federal que surge del art. 75
inc. 22 de la Constitución nacional (fs. 14 vta./15); b) La ley 24.660 que, al eliminar las
calificaciones de "recluso" y "preso" por "interno" (art. 57), y disponer que el trabajo obligatorio
no será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado (art. 107 inc. 2), importa la "partida de
defunción de la reclusión como pena", ya que estas disposiciones derogarían los arts. 6, 7 y 9
del Código Penal, desapareciendo en consecuencia tal pena del digesto sustantivo y todas
las referencias que, como efectos negativos vinculados a los beneficios que no se le
reconocerían a tal variante de pena, quedan virtualmente derogadas (fs. 16); c) El criterio que
la Corte federal adoptara en el precedente "M. , N. N. s/ homicidio atenuado (causa 862 C)"
con fecha 22 de febrero de 2005.
En mi opinión, como anticipara, estos argumentos no son suficientes para entender que la
pena de reclusión ha sido virtualmente derogada del Código Penal argentino. Me explico: a. El vinculado con la nota de infamante de la pena en cuestión, en función de lo estipulado en
el art. 6 del Código Penal, no resulta mas que una afirmación dogmática desprovista de
connotación en la ejecución de la pena que está cumpliendo T. .
Como se reconoce en la sentencia (fs. 14 vta.) esa nota era relevante en el momento de la
consagración legislativa del ordenamiento penal. Mas, en la actualidad, el trabajo intramuros
se encuentra regulado de una manera bien distinta y sin estipulaciones concretas que lo
asimilen a la situación contemplada en el art. 6 ibídem (ver, en ese sentido, Capítulo VII
Trabajo arts. 106 a 132, especialmente art. 107 inc. 2° ley 24.660).
b. La tácita derogación de los arts. 6, 7 y 9 del Código Penal, como consecuencia de la
sanción de la ley 24.660, y por ende de las diferencias en la forma de ejecutar las penas de
reclusión y prisión, en modo alguno ponen en jaque el distinto tratamiento que las
disposiciones de fondo que se mencionan a fs. 44 dan a determinados institutos de la parte
general del Código Penal. Ello, y el mantenimiento de la vigencia de los arts. 5 y 57 del mismo
ordenamiento como afirma el quejoso , demuestran que siguen existiendo pautas sustantivas
que denotan que la pena de reclusión es mas onerosa que la de prisión (conf. arts. 10, 13, 26,
44 y conc. del C.P.).
c. En cuanto al precedente de la Corte federal que se cita en apoyo de la postura del a quo,
cabe señalar que la causa "Mendez" que se invoca en la sentencia dista del presente en punto
a su plataforma jurídica.
En efecto, según se desprende del considerando 2) tanto el voto general como el de los
doctores Belluscio, Boggiano y Highton de Nolasco la cuestión discutida en esa causa se
vinculaba con el cómputo de la pena una vez firme la sentencia y la invalidez del art. 24 del
Código Penal, en cuanto establece que por dos días de prisión preventiva se computará uno
de reclusión, al considerar la defensa que se consagra un mecanismo de compensación de la
prisión preventiva irracional frente a las sucesivas leyes de ejecución que establecieron la
equiparación de las penas privativas de libertad.
Con ese telón de fondo se señaló ver considerandos 6) y 7) de ambos sufragios que la
Cámara Nacional de Casación Penal incurrió en una deficiente fundamentación que
descalifica al fallo como acto judicial, en tanto so pretexto de un estado de preclusión o cosa
juzgada notoriamente extraño a las constancias de la causa no se examinó la validez
constitucional de la desigual imputación de la prisión preventiva a la reclusión, cuestión propia
de la etapa de ejecución y ajena al ámbito del recurso contra la sentencia condenatoria.
En cambio, en la presente, se analiza la constitucionalidad de la pena de reclusión en sí, en
un recurso extraordinario de revisión, formado para modificar la pena firme de reclusión
perpetua. 4. Por último, cabe señalar que incluso teniendo en cuenta lo explicitado en el considerando 8)
del voto general doctores Petracchi, Maqueda y Zaffaroni , no puede colegirse que la pena de
reclusión hubiere quedado derogada tácitamente del ordenamiento sustantivo penal. Transcribo, literalmente, el acápite pertinente que es sumamente representativo: "... Que, por
lo demás, cabe destacar habida cuenta las consideraciones formuladas a mayor
abundamiento en la sentencia apelada la acertada decisión del tribunal oral que corrigió el
cómputo de fs. 640, dado que la pena de reclusión debe considerarse virtualmente derogada
por la ley 24.660 de ejecución penal puesto que no existen diferencias en su ejecución con la
de prisión, de modo tal que cada día de prisión preventiva debe computarse como un día de
prisión, aunque ésta sea impuesta con el nombre de reclusión..." (en negrita, resaltado por el
suscripto).
Lo expuesto, por otra parte, tampoco se encuentra conmovido por lo resuelto por la mayoría
de la Corte federal en "G. I. " sent. del 11-XI-2007 . En efecto, la remisión al criterio
expresado en Fallos 328:137 consid. 8° , esto es a la parte pertinente del voto común en "M.
", en nada modifica la situación que antes se reflejara.
5. En consecuencia, considero que debe hacerse lugar al recurso extraordinario deducido por
el Ministerio Público y, dejando sin efecto la sentencia apelada, rechazar la acción de revisión
emprendida en autos (arts. 365 y conc. del C.P.P. t.o. por ley 3589 y sus modif. ).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores de Lázzari, Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Genoud, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Genoud. Ello pues comparto los argumentos indicados
en el punto 3 del sufragio (especialmente el expresado en el punto b); los que junto a la
cantidad de reformas operadas en el Código Penal posteriores a la sanción de la Ley de
Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad 24.660 en las que se conmina la pena de
reclusión para diversos tipos penales (leyes 25.601; 25.742; 25.816; 25.882; 25.886; 25.890;
25.928) impiden considerar que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
citada en el voto precedente sea extensible sin más al caso que nos ocupa, ello
particularmente ante la ausencia de razones que expliciten el alcance de dicha doctrina.
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó
la segunda cuestión también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor
Subprocurador General, se resuelve:
1. Por mayoría, declarar bien concedido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto.
2. Hacer lugar al mismo y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia apelada,
permaneciendo enhiesta la modalidad de la pena impuesta a R. M. T. en el pronunciamiento
dictado a fs. 328/341 vta. del principal (art. 365 del C.P.P. ley 3589 y sus modifs. ).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
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