Garantias y principios vulnerados: legalidad, igualdad ante la ley, non bis in idem.

Extracto: Provincia de Buenos Aires. Tribunal de Casación Penal – Régimen de expulsión de extranjeros del país – Facultades de la autoridad migratoria. Con fecha 29 de octubre de 2009, en causa nº 29.006, caratulada "G. M., R. s/Recurso de Casación", la Sala I del Tribunal de Casación Penal dejó sin efecto lo dispuesto en origen respecto a la expulsión del país de un extranjero, por resultar una suerte de pena accesoria a la principal, doblemente sancionadora y sin haber sido pedida por el Fiscal. Luego de realizar una compulsa al texto de la ley vigente en materia de migraciones, la Sala consideró que no es facultad del Poder Judicial disponer una medida expulsiva del territorio argentino.
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Causa nº 29.006 "G. M., R. s/ Rec. de Casación"
En la ciudad de La Plata a los veintinueve días del mes de octubre del año dos mil nueve, siendo las ........ horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón Sal Llargués y Carlos Ángel Natiello, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 29.006 de este Tribunal, caratulada "G. M., R. s/ Recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES – NATIELLO - PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes
A N T E C E D E N T E S
Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por el Señor Defensor Oficial del Departamento Judicial Quilmes, Dr. Manuel Pablo Soler, contra la sentencia del Tribunal Oral Nro. 2 de la mencionada circunscripción judicial, en la cual se condenó a R. G. M. a la pena de seis (6) años y tres (3) meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso por hallarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual cometido en perjuicio de una menor de 13 años de edad y aprovechando la situación de convivencia preexistente con la misma.
El primer motivo de agravio gira en torno a que se haya sancionado al imputado con la expulsión del país por su condición de extranjero. Denuncia la violación de los arts. 15, 20 y 57 de la Const. Provincial, y 14, 16, 18, 28, 31, 33 y 75 inc. 22 de la C.N., así como Pactos Internacionales de D.D.H.H..
Afirma que se ha ignorado el principio de la reformatio in peius, toda vez que el fiscal de juicio no solicitó la expulsión del país del imputado, lesionando de este modo al art. 18 de la C.N..
En igual sentido denuncia la violación del principio non bis in idem, por cuanto se sometió al imputado a una doble condena por un mismo hecho: una pena penal y otra accesoria, incurriendo el a quo en derecho penal de autor.
Solicita se declare inconstitucional el art. 22 del decreto 1434-87 reglamentario de la entonces vigente ley de migraciones, por establecer un trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros implicando la aplicación de un segundo castigo. Hace reserva del caso federal.
A fs. 47 el Defensor Adjunto ante esta sede, Dr. Hernández, mantiene el recurso interpuesto propicia su admisibilidad y procedencia.
A fs. 50, la Fiscal Adjunta ante esta sede, Dra. Moretti, propicia el rechazo del presente recurso.
Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el presente recurso de casación?
2da.) ¿Es fundado el mismo?
3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Se controvierte sentencia definitiva en los términos del art. 450, se han cumplimentados en ambos casos los recaudos del art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448, todos del ceremonial penal.
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de mis colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adelanto mi voto por la afirmativa.
Respecto a la imposición de una pena por el Tribunal, superior a la solicitada por el fiscal, he votado en solitaria minoría en el Plenario causa Nro. 6467 caratulado "Fiscal ante el Tribunal de Casación solicita Acuerdo Plenario", toda vez que entiendo que afecta al sustento nuclear del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal.
Más allá de lo antes mencionado, en primer lugar entiendo que debe destacarse que asiste razón al defensor ante esta instancia que plantea la violación al principio de legalidad, art. 18 de la C.N.: el decreto 1434-87 reglamentaba la ley de migraciones Nro. 22.439, que fue derogada (junto a su reglamentación) por la ley Nro. 25.871, del 20 de enero de 2004.
Sin perjuicio de lo antes mencionado, que nos indicaría que ya no se encuentra vigente la reglamentación de dicha ley, el Decreto 1434-87 establecía en su art. 95: - "El Ministerio del Interior podrá disponer la expulsión de la República, de todo extranjero, cualquiera sea su situación de residencia, cuando a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena privativa de libertad mayor de CINCO (5) años (…)"
Por lo antes mencionado puede concluirse que el a quo se excedió en sus facultades, toda vez que dicha normativa solo le atribuía la facultad de expulsar a un extranjero al Ministerio del Interior, no al Poder Judicial, ya con este motivo nos basta para declarar nula parcialmente la sentencia.
Pero hay más.
También entiendo que asiste razón al recurrente en cuanto al trato discriminatorio que implica el art. 22 del Decreto 1434-87 reglamentario de la entonces Ley de Migraciones.
De la simple lectura de esta normativa, surge que la misma es contraria al derecho a la igualdad ante la ley y al principio de no discriminación (arts. 14, 16 y 18 C.N.) vulnerando no sólo todos los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por la República Argentina, sino también su propia Constitución, que tanto en su Preámbulo como en su parte dogmática hace referencia a los "habitantes" del territorio argentino, es decir, nacionales y extranjeros.
Además, su art. 20 dispone que "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano (...) No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias (...)".
La sola calidad de extranjero para fundamentar una pena accesoria como es la expulsión del país, no solo viola los principios antes mencionados, sino que también implica la transgresión al principio de culpabilidad (y al principio de resocialización de la pena), el principio que prohíbe el non bis in idem, además de conllevar implícita una ideología peligrosista contraria a nuestra Carta Magna.
Por lo tanto, propongo al acuerdo casar parcialmente la sentencia atacada y declarar la inconstitucionalidad del art. 22 del decreto 1434-87 reglamentario de la entonces vigente ley de migraciones.
Enterado en este acto del voto del Dr. Piombo, en lo que coincidimos respecto de la inaplicabilidad de la expulsión, lo hago mío.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Enterado en el Acuerdo del voto del Dr. Piombo, adhiero a lo allí manifestado y me pronuncio en igual sentido.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
He compulsado el texto de la ley vigente en materia de migraciones y no encuentro que sea facultad del Poder Judicial disponer una medida expulsiva del territorio argentino. Los arts. 28, 62 y 64 tienen en consideración la existencia de condenas penales; pero reservan la decisión al orden administrativo, sin perjuicio del condigno recurso judicial. En otras palabras, extraña toda decisión en la materia del ámbito de la jurisdicción penal ordinaria. O sea que ha mediado lo que administrativamente se denomina "exceso de poder" y en el ámbito procesal constituye la tela sobre la que se articula la incompetencia por razón de la materia.
Así las cosas, la ley 25.871 sella la suerte del recurso determinando la casación del fallo. Esto, sin perjuicio de la necesaria comunicación de lo resuelto a la autoridad administrativa una vez pasada en autoridad de cosa juzgada.
Desde otro hontanar visual, es para mi evidente que el reglamento encarnado en el decreto 1434/87, accesorio a otra ley que en virtud de procedimientos constitucionales resultó derogada (no prejuzgo aquí acerca de la validez de su origen), siguió la suerte de la principal, máxime cuando, aún de haber sido mantenida subsistente, no cabe duda que hay franca contradicción en el tratamiento del tema referido a la expulsión de extranjeros entre el sistema actual y el de la ley 22.439.
Por último, entiendo que no cabe tampoco avanzar acerca de la eventual posibilidad del Poder Ejecutivo de "cortar" o "extinguir" la ejecución penal en estos autos con la expulsión, tema que en su momento provocara un sonado fallo (Cfed. Paraná, "Azeng Xiankai", 22/06/2004, LA LEY 2004-E, p. 61).
En definitiva, entiendo que la normativa dimanada del P.E. resulta inaplicable; de ahi que postule la casación del fallo en el punto referido a la expulsión dispuesta, con la salvedad a que atiende el segundo párrafo de mi sufragio.
Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Atento al modo en que han quedado resueltas las precedentes cuestiones, corresponde: 1)declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Manuel Pablo Soler, a favor de R. G. M.; 2)por mayoría, casar parcialmente la sentencia impugnada, y declarar la inconstitucionalidad del art. 22 del decreto 1434-87 reglamentario de la entonces Ley de Migraciones, Nro. 22.439; y dejar sin efecto la expulsión del país del imputado de autos, sin costas(art. 15 de la Const. Pcial; arts. 20, 417, 448, 450, 451, 454, 530 y 531 del C.P.P.); 3)disponer la comunicación de lo aquí resuelto, una vez pasado en autoridad de cosa juzgada, al Ministerio del Interior de la República Argentina; 4)tener presente la reserva del caso federal efectuada (art. 14 de la ley 48).
Así lo voto.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de mis colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Manuel Pablo Soler, a favor de R. G. M.
II.- Por mayoría, casar parcialmente la sentencia impugnada, y declarar la inconstitucionalidad del art. 22 del decreto 1434-87 reglamentario de la entonces la Ley de Migraciones, Nro. 22.439; y dejar sin efecto la expulsión del país del imputado de autos, sin costas.
Art. 15 de la Const. Pcial; arts. 20, 417, 448, 450, 451, 454, 530 y 531 del C.P.P.
III.- Disponer la comunicación de lo aquí resuelto, una vez pasado en autoridad de cosa juzgada, al Ministerio del Interior de la República Argentina.
IV.- Tener presente la reserva del caso federal efectuada.
Art. 14 de la ley 48.
V.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de la presente resolución al Tribunal Oral en lo Criminal nº2 del Departamento Judicial Quilmes.
Oportunamente remítase.
FDO.: HORACIO DANIEL PIOMBO - BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES - CARLOS ANGEL NATIELLO
ANTE MI: Carlos Marucci

Fallo de C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª sobre irrecurribilidad del auto de rebeldia

Tribunal: C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª
Fecha:17/04/2009
Partes: A., I. A. 
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Buenos Aires, abril 17 de 2009.
VISTOS:
Convoca la intervención de esta Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el auto de fs. 127/127vta. en cuanto resolvió decretar la rebeldía de J. A. G. y A. A.

CONSIDERANDO:
Los Dres. Carlos Alberto González y Julio Marcelo Lucini dijeron:

La declaración de rebeldía no es de aquellos autos declarados expresamente apelables por el ordenamiento adjetivo ni causa agravio irreparable en los términos del art. 449 del CPPN. Así lo hemos interpretado en situaciones análogas (in re causas n. 34.685 "Molina" rta. 19/6/08 y n. 34.768 "Medina Chavez" rta. 24/6/08, entre otras), en virtud de lo cual corresponde declarar mal concedido el recurso articulado.

El Dr. Alberto Seijas dijo.

Disiento con mis colegas por cuanto interpreto que la declaración de rebeldía resulta susceptible de causar agravio, acorde a las pautas fijadas por el art. 449 del CPPN, en la medida en que pueda resultar perjudicial al imputado al momento de evaluar su eventual libertad ante un pedido de exención de prisión o de excarcelación (in re causas n. 28.686 "Padula " rta. 20/2/06; n. 30.326 "González" rta. 11/9/06; n. 31.307 "Demarco Medeira" rta. 5/3/07; n. 32.297 "CRUZ" rta. 5/7/07 y n° 34.768 "Medina Chávez" rta. 24/6/08; entre otras).


Así lo voto.

En mérito del acuerdo que antecede, el tribunal RESUELVE:

DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso interpuesto por la defensa.

Devuélvase al Juzgado de origen donde deberán practicarse las notificaciones correspondientes y sirva lo proveído de muy atenta nota de envío. Se deja constancia que el Dr. Julio Marcelo Lucini integra este tribunal por disposición de la Presidencia de esta Cámara del 17 de abril de 2008. Carlos A. González. Julio M. Lucini. En disidencia: Alberto Seijas. (Sec.: Erica Uhrlandt).

PROCESO PENAL (RECURSOS) AR_JA004 JJ JUSTICIA NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL

El caso Parrilli: "probation" para la jueza sin consentimiento fiscal

Suspensión del proceso a prueba. Delito de amenazas. Falta de consentimiento del Fiscal. Procedencia del instituto. Tareas comunitarias.

Juz.PenalContrav.F., CABA, Nº 23, Parrilli, Rosa Elsa s/inf. art. 149 bis del CP, p/ L2303, no firme, 26/10/2009
Sumario:  El Juez del Juzgado Penal Contravencional y de Faltas Nº 23, en la causa que se sigue contra la Jueza Parrilli por el delito de amenazas, suspendió el proceso a prueba por el término de un año y seis meses, por reputarse satisfechos los requisitos del art. 76 bis del C.P. y le impuso a la magistrada, entre otras cosas, realizar trabajos comunitarios no remunerados en Caritas Argentina, por el término de suspensión del proceso. En el caso no ha mediado consentimiento por parte del Fiscal ni de las víctimas para la concesión de dicho instituto
________________________________
Extracto del Fallo:
“... la falta de consentimiento del Fiscal de Grado para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, fundamentada en un criterio interpretativo del art. 76 bis del Código Penal, no obsta a la concesión del instituto, en la medida que es el Magistrado, en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, quien tiene el deber de interpretar la norma contenida en el mencionado artículo a fin de determinar su sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían siempre ligadas a las del Ministerio Público Fiscal, en desmedro del principio de imparcialidad del tribunal ... Ello, pues “la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas” ...
En consecuencia, y teniendo en consideración las circunstancias de hecho y derecho del caso que nos ocupa, las condiciones personales de la encartada que surgen del interrogatorio efectuado en esta audiencia, y toda vez que, la imputada no registra condenas ni ha gozado de otras suspensiones del proceso a prueba anteriores, es que considero viable y conforme a derecho el beneficio solicitado, por lo que habré de adoptar una medida favorable al respecto. Por ello, cabe fijar el plazo de prueba en base a la gravedad del hecho imputado, la que funciona como límite para que aquél no resulte desproporcionado, sin perder de vista el fin preventivo especial. Asimismo, y respecto de las reglas de conducta previstas por el art. 27 bis del Código Penal, considero que su determinación es de carácter facultativo del órgano jurisdiccional. Esto significa, que el suscripto es quien debe evaluar y decidir respecto a la adecuación de una o más pautas a cumplir por la persona sometida a proceso, con las limitaciones que impone la razonabilidad y legalidad de las medidas escogidas para el caso en particular. De este modo, se deben seleccionar, teniendo como base el objeto del proceso, aquellas medidas que aparezcan como idóneas para evitar que la imputada reincida en los hechos que dieran origen a la imputación penal efectuada ...”.
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Fallo Completo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil nueve, siendo las 14:00 horas se constituye en la

La valoración integral de la prueba

El Superior Tribunal de Justicia de San Luis consideró un recurso de

queja presentado en el marco de una causa por violación y privación

ilegítima de la libertad. “La prueba debe ser así valorada en su

totalidad, tratando de vincular armoniosamente sus distintos

elementos de conformidad con las reglas impuestas por el Código

Procesal” expresaron los magistrados

En el marco de la causa “A H A – Av. Violación – Priv. Ilegítima de la

libertad – abuso de armas – recurso de queja”, el Superior Tribunal de Justicia de San Luis, integrado

por Omar Uria, Florencio Rubio y Oscar Gatica, dispuso hacer lugar al recurso ya que consideró que

existía arbitrariedad en la sentencia que absolvió a un imputado por violación y privación ilegítima de

la libertad.

El fallo en el que se basa el recurso de inconstitucionalidad, dictó la absolución de un

supuesto delito de abuso sexual con acceso carnal calificado por el uso de armas en

1994. Para los demandantes, el veredicto adolece “de toda fundamentación, congruencia

y aplicación de las reglas de la sana crítica racional, lesionando gravemente los derechos

constitucionales del debido proceso y defensa en juicio”. Pues entienden que “la Cámara

tiene en cuenta y merituan solamente, la posibilidad de una relación sentimental entre A y

N”.

Por su parte, los magistrados argumentaron que se observa una “apreciación irrazonable”

de los hechos ya que “no apareciendo ajustada a derecho, tanto más al contar con

fundamentos insuficientes en concordancia con la prueba rendida y valorada por el

principio de la sana crítica racional”.

Cuestión que fundamentan en los fundamentos del veredicto, pues consideran que hay

allí un “análisis parcializado y arbitrario de las pruebas producidas en la causa, no

contemplándolas en su conjunto, ni conectándolas en una secuencia lógica”. Omitiendo

pruebas directas como ser el análisis de ADN y el informe médico “descreyendo de la

particular damnificada, quien ha sido coherente en sus dichos, desde la interposición de la

denuncia”.

“La prueba debe ser así valorada en su totalidad, tratando de vincular armoniosamente

sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas por el Código Procesal”

explican los jueces.

Considerando que el proceso “debe ser tomado en su desarrollo integral”. Lo que implica

ponderar “las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre sí; resultando

censurable la descomposición de los elementos, disgregándolos para ser considerados

aislados y separadamente”.

Tal es así que el máximo tribunal provincial decidió hacer lugar al recurso extraordinario

de inconstitucionalidad por la causal no reglada de arbitrariedad. Por lo que anuló la

sentencia y ordenó que se realizara un nuevo juicio.
 
Fuente: Diario Judicial  ISSN 1667-8486

¿Compulsividad física o allanamiento domiciliario para la obtención de muestras de ADN? Proyección de la doctrina constitucional penal de la Corte Suprema en el régimen filiatorio

Autor: Famá, María V. Fuente: SJA 21/10/2009
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Comentario a:
- Corte Sup., 11/8/2009 - G. R. de P., E. E. y otros.

"Nada es más necesario que la verdad y, con relación a ella, todo lo demás no tiene más que un valor de segundo orden". Nietzche

SUMARIO:


I. Introducción.- II. Los hechos.- III. La sentencia de la Corte y los votos de sus magistrados.- IV. Medidas compulsivas para la obtención de pruebas biológicas: evolución jurisprudencial: a) La jurisprudencia penal; b) La jurisprudencia civil y la obligatoriedad de las pruebas biológicas para determinar la filiación.- V. La ponderación de los derechos en juego y la constitucionalidad de la obtención compulsiva de muestras de ADN: proyección en el campo filiatorio: a) La ponderación de derechos en el fallo del máximo tribunal; b) ¿Allanamiento domiciliario o compulsividad física?; c) La proyección de la sentencia en el régimen filiatorio: 1. La doctrina "pro compulsividad"; 2. La ponderación de derechos en el campo filiatorio: las medidas compulsivas como garantía de los derechos a la verdad y a la identidad.- VI. Algunas reflexiones en torno del voto de los magistrados Lorenzetti y Zaffaroni.- VII. Palabras finales

I. INTRODUCCIÓN

Una vez más -en esta ocasión, con su nueva integración- la Corte Suprema de Justicia de la Nación se enfrentó con la necesidad de resolver la tensión constitucional entre el derecho a la verdad y la libertad de intimidad ligada a la determinación del vínculo biológico de los hijos de desaparecidos durante la última dictadura militar. Sólo que en esta oportunidad la cuestión presentó aristas propias, al considerarse la constitucionalidad de la obtención de muestras de ADN para realizar una prueba de compatibilidad genética a partir del allanamiento del domicilio de la víctima del delito de sustracción de menores, con miras a secuestrar determinados objetos personales de los que pudieran extraerse dichas muestras.

El fallo en comentario constituye un avance en la materia que excede el ámbito del derecho constitucional penal, para proyectar sus consecuencias en otras áreas del derecho. A lo largo de este trabajo pretendo demostrar la trascendencia de este precedente en el campo específico del régimen filiatorio, cuando se procura determinar los vínculos biológicos habidos de una relación filial ante la actitud renuente del requerido.

II. LOS HECHOS

La causa que dio lugar al pronunciamiento del máximo tribunal se inició a raíz de la denuncia formulada oportunamente por la Asociación Madres de Plaza de Mayo por la desaparición de 95 niños, presuntamente hijos de personas desaparecidas durante la última dictadura militar. Entre aquellos niños se encontraba G. G. P. (actualmente mayor de edad), posible hijo del matrimonio P.-Z.

El objeto de las actuaciones en el marco de las cuales se suscitó la controversia estaba dirigido a determinar la responsabilidad criminal de quienes hasta hoy son legalmente padres de G. G. P., imputados de haber participado en la maniobra por la que se sustrajo al niño cuando era un recién nacido y por la que, posteriormente, se alteró su identidad.

A partir del año 1992 la jueza interviniente comenzó una serie de intimaciones para que los imputados concurrieran con el entonces menor de edad al Banco Nacional de Datos Genéticos a fin de realizar una prueba de histocompatibilidad, mediante la extracción de una muestra de sangre. Estas intimaciones fueron sistemáticamente resistidas por el matrimonio imputado y luego, cuando alcanzó la mayoría de edad, por el propio G. G. P., quien llegó con su reclamo ante la Corte mediante el planteo de un recurso extraordinario con miras a resistir la realización de la prueba biológica con la muestra de su ADN obtenida de diversos efectos personales secuestrados en su domicilio luego de una orden de allanamiento.

Entre los fundamentos invocados por el recurrente se destacan los siguientes: a) que la resolución atacada ordena contra su voluntad la utilización de material biológico de su propiedad, obligándolo así a constituirse en prueba contra sus padres; b) que afecta su dignidad, pues lo fuerza a cuestionar su identidad; c) que vulnera la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos dictada por la UNESCO, que -según su interpretación- impediría "la investigación genética coercitiva con fines de prueba de cargo penal"; y d) que resulta contraria a lo resuelto en el precedente "Vázquez Ferrá" Ver Texto , "pues no correspondería interpretar aquel fallo como limitando el concepto de violencia al plano físico, sino que debe extendérselo al aspecto moral o espiritual, que es el que se encuentra aquí afectado, pues al ser el patrimonio genético propio de cada persona, su utilización sin consentimiento importa un sometimiento forzado contra el individuo" (1) .

Debe destacarse que en la misma fecha la Corte resolvió otro recurso incoado por el hermano de G. G. P., el Sr. E. M. P., destinado a resistir la orden de extracción compulsiva de sangre. Este recurso fue concedido por la mayoría del tribunal (con disidencia de los magistrados Highton y Maqueda), siguiendo en parte los lineamientos del precedente "Vázquez Ferrá" Ver Texto (2) , y decidiendo en consecuencia la inconstitucionalidad de la extracción compulsiva de sangre de una persona mayor de edad para determinar sus vínculos biológicos (3) .

III. LA SENTENCIA DE LA CORTE Y LOS VOTOS DE SUS MAGISTRADOS

Con distintos fundamentos y alcances, la totalidad de los integrantes del máximo tribunal confirmó la sentencia recurrida y descartó la inconstitucionalidad de la realización de la prueba genética para determinar la identidad biológica de G. G. P., con las muestras de ADN extraídas de los efectos personales secuestrados en su domicilio tras la orden de allanamiento.

La composición de los votos de los magistrados fue la siguiente:

a) Highton de Nolasco y Maqueda (cada uno según su voto) coincidieron en la razonabilidad de la medida ordenada por la justicia penal, al señalar que "la diligencia cuya realización se cuestiona no se revela como una medida que afecte sustancialmente los derechos invocados por el apelante, toda vez que existen indicios suficientes que avalan su producción, guarda inmediata vinculación con el objeto procesal materia de la causa, resulta propia del proceso de investigación penal, aparece como idónea para alcanzar la verdad material de los hechos investigados y porque, además, ni siquiera involucra acción alguna del apelante, en tanto las muestras a utilizarse en el examen de ADN han sido tomadas a partir de una recolección de rastros que si bien pertenecen a su cuerpo, al momento de incautarse, se hallaban desprendidos de él". Pero ambos magistrados fueron más allá (en coherencia con sus votos en disidencia en la ya citada causa 46/85, relativa al hermano del aquí accionante) y destacaron que, además de la colección del material genético, resulta también procedente la extracción compulsiva de sangre, por cuanto "aun cuando ello sí derivaría en alguna restricción de sus derechos, lo cierto es que... dicha restricción sería ínfima, se verificaría dentro de un marco de razonabilidad y proporción con relación al objeto procesal que es materia de la causa, y estaría fundamentada en las legítimas facultades estatales de restringir el ejercicio de algunos derechos, en un marco razonable, en aras de procurar la necesaria eficacia en la persecución del crimen".

b) Petracchi (en disidencia parcial) subrayó las diferencias entre la causa en examen y el precedente "Vázquez Ferrá" Ver Texto , al observar que en tal caso "dos fueron las circunstancias determinantes de la decisión de considerar desproporcionada la realización de la extracción de sangre: la necesidad de ejercer violencia sobre el cuerpo del afectado y, acumulativamente, la vulneración de los lazos afectivos que produciría esa injerencia en particular... en esa línea de razonamiento no es posible afirmar, como se pretende, que la vía por medio de la cual se obtiene la muestra genética sea irrelevante. En efecto, a partir de las consideraciones del precedente de mención no se deriva ni un derecho de propiedad sobre el ADN como el que se reclama ni una facultad absoluta para impedir todo intento estatal de obtener pruebas que incriminen a los parientes... Sólo la particular situación de coerción física y espiritual planteada en el caso `Vázquez Ferrá' Ver Texto llevó a la mayoría del tribunal a considerar excesiva la extracción compulsiva de sangre... el menoscabo que puede provocar la invasión compulsiva en el cuerpo para la obtención de muestras de ADN no puede ser asimilada, sin más ni más, a la mera recolección de rastros a partir de desprendimientos corporales obtenidos sin coerción sobre el cuerpo del afectado, medida que, tal como ha sido dispuesta en estos actuados, no podría ser considerada humillante o degradante, y que en tales condiciones, no puede ser objetada constitucionalmente".

c) Argibay (en disidencia parcial) resaltó que "el recurso no plantea caso federal alguno", pues "ante dos actos que -si bien con finalidad similar- resultan a simple vista sustancialmente diferentes (llevar a una persona por la fuerza, y de esa manera extraerle sangre pese a su resistencia, por un lado, y secuestrar elementos de la persona para analizarlos, por otro), el reclamo para que sean tratados de idéntica manera debe estar acompañado de una sólida argumentación que logre explicar con éxito por qué, pese a las diferencias, ambos casos deben analizarse con idéntico criterio, recaudo que... el recurrente está lejos de cumplir".

d) Lorenzetti y Zaffaroni (en disidencia parcial) observaron que el delito que se juzga "es permanente, y sólo cesa simultáneamente con el estado que ha creado y que el autor o autores están siempre en condiciones de hacer cesar... La medida (extracción compulsiva de sangre; allanamiento para la obtención de material genético, etc.) contra la víctima secuestrada sería el único medio para hacer cesar la comisión del delito que se sigue perpetrando contra él mismo y a lo que éste se niega, haciendo valer el derecho a no ser nuevamente victimizado, aunque el reconocimiento de este derecho en plenitud implicaría la condena a seguir sufriendo una victimización... sería prudente que el Estado evitase el penoso espectáculo del ejercicio de coerción física sobre una persona adulta para hacerle sufrir una lesión subcutánea que, en verdad, y cualesquiera sean los antecedentes de legislación comparada, no se halla previsto en la ley. De cualquier manera, esto puede obviarse, pues técnicamente existen en la actualidad medios que permiten recoger muestras sin invadir físicamente a la persona, de los que el tribunal puede y debe echar mano antes de llegar al extremo de la coerción física...". Pero estos magistrados dieron un giro en su decisión que los distingue del resto (y que por eso será analizada puntualmente en el apart. VI), al señalar que en aras de proteger a las dos víctimas del delito, los presuntos familiares biológicos y el presunto apropiado, la prueba de histocompatibilidad "debería disponerse al solo efecto de satisfacer el derecho a la verdad de la presunta familia biológica, quedando vedada bajo pena de nulidad cualquier pretensión de otro efecto o eficacia jurídica". Sólo el propio secuestrado en el marco de su autonomía de la voluntad podrá decidir en el futuro si desea conocer el resultado de tales pruebas y, en consecuencia, reclamar su validez a otros efectos jurídicos.

IV. MEDIDAS COMPULSIVAS PARA LA OBTENCIÓN DE PRUEBAS BIOLÓGICAS: EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

a) La jurisprudencia penal

Tras haber quedado superado el tema sobre la constitucionalidad de la compulsividad en la realización de las pruebas biológicas respecto del imputado en un proceso (4) , la jurisprudencia penal se enfrentó nuevamente con esta cuestión con motivo de la supresión del estado civil de los hijos de los desaparecidos en la última dictadura militar (5) .

El fallo que desató el debate fue el conocido caso "Muller" Ver Texto , dictado por el alto tribunal con fecha 13/11/1990 (6) , tras una resolución de Cámara que había ordenado la realización de la