DICTADO DEL FALLO “ARRIOLA” .CSJN.
SIN EFECTO DEL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN PREVENTIVA Y DICTADO DE SOBRESEIMIENTO. CONFIRMACIÓN DE DICHA RESOLUCION. DISIDENCIA.
La causa traída a conocimiento y decisión —habida cuenta de los hechos relatados— resulta sustancialmente análoga a un pronunciamiento anterior de esta Sala III (expediente nro. 3904, “T., L. L. s/ Inf. ley 23.737" resuelto el 16 de febrero de 2007).En él —por mayoría— se declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, 2da. parte, de la ley 23.737, por entenderlo violatorio del artículo 19, 1era. parte, de la Constitución Nacional; que protege a las acciones personales que —como ejercicio de la autonomía individual— no causen un riesgo o daño concreto a la salud pública o a un tercero. Deviene oportuno investigar el modo en que la misma ingresó a éste, dando la intervención que legalmente corresponda al señor agente fiscal y oficiar al Secretario de Asuntos Penitenciarios, poniéndolo en conocimiento de los hechos de la presente.(Dr. NOGUEIRA con adhesión del Dr. VALLEFÍN).
DISIDENCIA: REMISIÓN VOTO VERTIDO in re
“C.”(Expte.5392): INCONSTITUCIONALIDAD ACOTADA ESTABLECIDA POR EL FALLO “ARRIOLA” CSJN.. Riesgo potencial que justifica la incriminación cuando la tenencia de la sustancia no se adecua a una actividad de consumo privado e individual, y se enmarca en una situación de consumo potencialmente dañosa o de posible difusión indeterminada de estupefacientes. A diferencia de lo que sostiene el juez instructor, se advierte que la tenencia de droga que se imputa ,lo es dentro de una unidad carcelaria, lo que supone cuanto de delictivo emana de la previa introducción de sustancia estupefaciente en un establecimiento de esa naturaleza, configurándose una situación de riesgo potencial, tal como la descripta en el párrafo anterior, a la vez que resulta apta para alterar el orden y la moral publica que dentro de un instituto carcelario debe existir con el objeto de que pueda cumplir con el fin con que fue creado. Formación de causa para ivestigar eventuales responsabilidades penales derivadas de la introducción del estupefaciente secuestrado en el establecimiento carcelario.(Dr. PACILIO).
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PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN ///Plata, marzo 2 de 2010.R.S.3 T. 70 f* 37
VISTO: Este expediente nro. 5470/III, “S., N. E. s/ inf. Ley 23.737”, proveniente del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 2 de Lomas de Zamora, y
CONSIDERANDO QUE:
El Doctor Pacilio dijo:
I. Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso deducido por el
Agente Fiscal,…, contra la resolución de grado…que declaró la inconstitucionalidad del art. 14, 2do. párr., de la ley 23.737 y dispuso el sobreseimiento de N. E. S. con relación al hecho que le fuera atribuido con fundamento en que la conducta del imputado no ha puesto en peligro el bien jurídico tutelado por la norma citada –salud pública-, ni ha trascendido del ámbito de reserva resguardado por el art. 19, primera parte, de la Constitución Nacional.
En tal sentido, con remisión al fallo “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 25/08/09, el a quo entendió que –en el caso- la tenencia de estupefacientes para uso personal se realizó en condiciones tales que no trajo aparejado un peligro concreto de un daño a derechos o bienes de terceros.
II. El recurrente señaló que debe revocarse el sobreseimiento dictado a favor del encausado, en el entendimiento de que el argumento expuesto no responde a las características del hecho que motivó la iniciación del sumario. Con dicha pretensión coincidió el Fiscal General,…en la oportunidad del 454 del CPP.
III. Las presentes actuaciones tuvieron su origen con fecha 20 de abril de 2007 en virtud de que el Ayudante de 5ta.,… en circunstancias de encontrarse cumpliendo funciones en el Complejo Penitenciario Federal N° 1 de Ezeiza, concretamente, en el Módulo de Residencia… Pabellón…, de dicho establecimiento, al momento de efectuar una requisa de rutina en la celda …–lugar de alojamiento del interno S.- observó sobre la mesa un envoltorio de nylon de color blanco, en cuyo interior se encontraba una sustancia herbácea que por su color, olor y textura hizo suponer que se trataría de picadura de marihuana. Efectuado el test de orientación arrojó resultado positivo, siendo el peso del mencionado material de 2,9 gramos….
…obra el resultado de la pericia realizada por el Departamento Químico de Gendarmería Nacional (Dirección de Policía Científica) de la que se desprende que la sustancia incautada efectivamente es marihuana (cannabis sativa linneo), siendo su peso neto de 1,44 gramos con una concentración de THC de 0,27 y de los cuales pueden obtenerse 1,11 dosis umbrales con efecto estupefaciente.
Mediante auto dictado… el a quo resolvió el procesamiento sin prisión preventiva del imputado en orden al delito de tenencia de estupefaciente para consumo personal -art. 14, 2do. párr., ley 23.737-.
De igual modo, a fs. 123 y vta., suspendió la tramitación de la presente a fin de que el encartado lleve a cabo el tratamiento previsto en el art. 18 del cuerpo legal mencionado.
Posteriormente,…a raíz del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en “Arriola”, el juzgador dejó sin efecto el resolutorio…y reanudó las actuaciones para culminar en el decisorio ahora recurrido.
IV. Tal como lo sostuviera al pronunciarme in re “C., M. A. s/ inf. Ley 23.737 (ART. 14, 2do. PÁRRAFO) (causa nro. 5392, rta. el 27/10/09)(1), tengo para mí que el Alto Tribunal en el mencionado precedente “estableció una inconstitucionalidad acotada al determinar que la conducta no punible es aquélla que se da en concretas circunstancias que no causan daño a terceros; consecuentemente, se reputa que la tenencia para consumo personal no es castigable en la medida que no se rebase ese límite.
(…) A mi juicio, el fallo referido no impone un criterio determinado de interpretación dejando librado al entender de los jueces cuándo deviene aplicable su doctrina, esto es, cuándo la tenencia de material estupefaciente no causa daño o peligro a derechos o bienes de terceros.”
Desde tal perspectiva, paralelamente, puede considerarse que existe un riesgo potencial que justifica esa incriminación penal cuando la tenencia de la sustancia no se adecua a una actividad de consumo privado e individual, y se enmarca en una situación de consumo potencialmente dañosa o de posible difusión indeterminada de estupefacientes (cfr. CNCCF, Sala II, causa nro. 23.552 in re “Thomas Santiago s/ sobreseimiento”, reg. 9/05/06; igual sala causa nro. 28.229 in re “Roberto R. Arturo s/ sobreseimiento”, reg. 30.643, del 16/11/09; causa nro. 28.227 in re “ Arce M. y otro s/ susp. del trámite”, reg. 30.644, del 16/11/09; causa nro. 27.893 in re “Acosta S. A. s/ procesamiento”, reg. 30.642, del 16/11/09).
En esa línea y, a diferencia de lo que sostiene el juez instructor, se advierte que la tenencia de droga que se imputa a S. lo es dentro de una unidad carcelaria, lo que supone cuanto de delictivo emana de la previa introducción de sustancia estupefaciente en un establecimiento de esa naturaleza, configurándose una situación de riesgo potencial, tal como la descripta en el párrafo anterior, a la vez que resulta apta para
alterar el orden y la moral publica que dentro de un instituto carcelario debe existir con el objeto de
que pueda cumplir con el fin con que fue creado.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) Revocar la resolución recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de apelación; b) Ordenar al juez de grado que, con la debida intervención del Ministerio Público en los términos del art. 180 del CPPN, se forme causa por separado para investigar las eventuales responsabilidades penales derivadas de la introducción del estupefaciente secuestrado en el establecimiento carcelario (art. 177, inc. 1°, CPPN); c) Oficiar al Secretario de Asuntos Penitenciarios poniéndolo en conocimiento de los hechos de la causa. Así lo voto.
El doctor Nogueira dijo:
I. Hago propio el relato de los hechos y antecedentes de la causa obrantes en los Considerandos I a III, del voto precedente de mi colega.
II. No obstante ello, disentiré en la solución a adoptar, con remisión a la posición que he sostenido en casos análogos al presente.
1. En efecto, la causa traída a conocimiento y decisión —habida cuenta de los hechos relatados— resulta sustancialmente análoga a un pronunciamiento anterior de esta Sala III (expediente nro. 3904, “T., L. L. s/ Inf. ley 23.737" resuelto el 16 de febrero de 2007)(2).
En él —por mayoría— se declaró la inconsti- tucionalidad del artículo 14, 2da. parte, de la ley 23.737, por entenderlo violatorio del artículo 19, 1era. parte, de la Constitución Nacional; que protege a las acciones personales que —como ejercicio de la autonomía individual— no causen un riesgo o daño concreto a la salud pública o a un tercero.
Así, por razones de brevedad, estimo que corresponde remitir a lo allí resuelto, debiendo extraerse fotocopias certificadas de dicha resolución, que será parte integrante de la decisión en la presente.
2. Por otra parte, atento a que la sustancia estupefaciente fue hallada en el interior de un establecimiento penitenciario, deviene oportuno investigar el modo en que la misma ingresó a éste, dando la intervención que legalmente corresponda al señor agente fiscal y oficiar al Secretario de
Asuntos Penitenciarios, poniéndolo en conocimiento de los hechos de la presente (Conf. causa n° 4403/III, “M., J. D. s/inf. Ley 23.737, resuelta el 29/06/07 y n° 4437/III, “A., A. M. s/pta. inf. Ley 23.737”, decidida el 17/07/07, entre otras), en igual sentido que el propiciado por el doctor Antonio Pacilio en los puntos b) y c) de la parte dispositiva de su voto.
Por ello propongo al acuerdo: confirmar la decisión apelada… y disponer que se realicen las comunicaciones referidas en el párrafo precedente.-
Así lo voto.
El doctor Vallefín dijo:
Que adhiere al voto del doctor Nogueira. Por tanto y en mérito a lo que resulta del Acuerdo que antecede el TRIBUNAL, por mayoría,
RESUELVE: confirmar la resolución apelada…y disponer que se realicen las comunicaciones referidas en el anteúltimo párrafo del voto del doctor Pacilio.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.Firmado Jueces Sala III Dres. Carlos Alberto Nogueira. Antonio Pacilio. Carlos Alberto Vallefín.
Ante mí: Dra.María Alejandra Martín.Scretaria.
NOTAS:(1):se transcribe a continuación:
///Plata, 27 de octubre de 2009.
VISTO: Este expediente nro. 5392/III, “C., M. A. s/ inf. Ley 23.737 (ART. 14, 2do. PÁRRAFO),
proveniente del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 3 de La Plata, y
CONSIDERANDO QUE:
El Doctor Pacilio dijo:
I. Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso deducido por el Agente Fiscal,…contra la resolución de grado …, en cuanto declara la inconstitucionalidad del art. 14, 2do. párr., de la ley 23.737, disponiendo el sobreseimiento de C..
II. En abono de su postura refiere el juez instructor –en lo sustancial- que la conducta del imputado no ha puesto en peligro el bien jurídico tutelado –salud pública- ni ha trascendido del ámbito de reserva resguardado en el art. 19, 1ra. parte, de la Constitución Nacional.
Por su parte, el recurrente, con remisión al fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Montalvo” del 11/12/90, alega que el delito mencionado siempre es potencialmente susceptible de causar el perjuicio para la salud pública que se quiere evitar con la represión penal de la tenencia de estupefacientes para uso personal; similares observaciones efectúa el Fiscal General,
….
III. Con fecha 25/08/09 el Alto Tribunal en la causa “Arriola Sebastián y otros”, sentó la siguiente doctrina al señalar: “Que, por todas las consideraciones expuestas, esta Corte con sustento en “Bazterrica” declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros…” (cfr. considerando
36°)
En el mencionado precedente, se estableció una inconstitucionalidad acotada al determinar que la conducta no punible es aquélla que se da en concretas circunstancias que no causan daño a terceros; consecuentemente, se reputa que la tenencia para consumo personal no es castigable en la medida que no se rebase ese límite.
Sentado lo anterior, dable es puntualizar que en el pronunciamiento en cuestión la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ciñe a un caso donde la droga hallada era marihuana, los condenados la tenían dispuesta en cigarrillos de armado manual de menos de 0,50 gramos cada uno, no hacían ostentación de la sustancia referida, a más de no haber adicción demostrada ni evidencia de que tuvieran intención de comercializarla.
A mi juicio, el fallo referido no impone un criterio determinado de interpretación dejando librado al entender de los jueces cuando deviene aplicable su doctrina, esto es, cuándo la tenencia de material estupefaciente no causa daño o peligro a derechos o bienes de terceros.
Así las cosas, para posibilitar ese análisis resulta esencial determinar la cantidad de estupefaciente que se encontró en poder del imputado, desde que tal requisito constituye sin duda uno de los elementos a ponderar a la hora de evaluar si la tenencia de estupefacientes reviste o no el carácter de una acción privada amparada por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
IV. En el sub lite, no existe pericia técnica que corrobore la naturaleza del material en tela de juicio, sólo se realizó un test orientativo que dio resultado positivo ante la presencia de clorhidrato de cocaína y el pesaje totalizó 11 gramos entre continente y contenido….
La ausencia de peritaje no permite conocer la cantidad de estupefaciente incautado, su grado de pureza y, por tanto, la cantidad de dosis umbrales susceptibles de obtenerse con aquél.
A lo expuesto debe agregarse la forma en que estaba dispuesto el estupefaciente en el momento de su hallazgo (bolsa de nylon transparente extraída el bolsillo delantero derecho del pantalón,…) y la circunstancia de que C. tiene en trámite, ante el mismo juzgado y secretaría que la presente, una causa en la que se le imputa la comisión de los delitos previstos en el art. 5 inc. a, b, y c, de la ley 23.737 y del art. 189 bis (2) del Código Penal, donde con fecha 28/05/09 se declaró clausurada la instrucción y se elevó la causa a juicio, ello, por el hecho acaecido, como derivación del aquí ventilado, el día 29 de diciembre de 2007….. Lo anterior, en virtud del hallazgo en el domicilio del imputado de siete plantas de cannabis sativa linneo, balanzas de precisión, 728 gramos de sustancia para estiramiento de estupefacientes y 570 gramos de clorhidrato de cocaína, como así también de un revolver calibre 32 marca Ballester Molina, una escopeta calibre 16 marca Centauro, una carabina calibre 22 marca Brownings, y una escopeta de
colección….
Desde tal perspectiva, no existen elementos bastantes para efectuar el test de constitucionalidad impuesto por el Fallo “Arriola”, más allá de dejar a salvo mi opinión en contrario con su contenido (conf. esta Sala, voto disidente in re expediente nro. 3904, “T., L. L. s/ Inf. ley 23.737" resuelta el 16 de febrero de 2007).
V. A influjo de lo expuesto, hasta tanto en origen se realice la pericia de rigor sobre el material secuestrado, se impone dejar sin efecto la decisión de grado, debiéndose mantener un temperamento expectante en relación a la situación procesal del imputado (art. 309 CPPN). Así lo voto.
El doctor Nogueira dijo:
I. Que hago propio el relato de los antecedentes de la causa y del recurso interpuesto, que obran en los Considerandos I y II del voto del doctor Antonio Pacilio y estoy de acuerdo con la solución propiciada, en punto a dejar sin efecto la decisión de grado.
II. Sin embargo, arribo a dicha conclusión en base a fundamentos diversos, como expondré a continuación.
1. Es menester señalar que en el sub lite, al no existir la prueba pericial química, no es posible afirmar que la sustancia hallada lo fue en una cantidad susceptible de causar efectos estupefacientes, pues dicho medio de prueba resulta determinante a los fines de conocer la cantidad y calidad de estupefaciente examinadas.
En otros términos, sin contar con el informe del experto químico no puede incluirse válidamente la conducta investigada en los parámetros de la ley 23.737 (En sentido semejante, ver expte. 2730/III, rotulada: “B. F. A. s/ Inf. ley 23.737", resuelta el 14/11/03).
2. El criterio sustentado en la presente causa resulta similar al adoptado en supuestos sustancialmente análogos al presente, en los que se resolvió que “(...)la resolución resulta prematura, porque no se han demostrado los elementos esenciales del tipo penal aplicado. En el sub examine, si bien el test orientativo ofrece una pauta acerca de la naturaleza de la sustancia, se desconoce la cantidad de droga y su calidad y capacidad toxicomanígena” y, como consecuencia de ello, en el citado se decretó la falta de mérito en la causa respecto del imputado (confr. exp. nro. 1585 “F. D. A. s/inf. ley 23.737", resuelta el 5 de septiembre de 2000).
3. En razón de los fundamentos expresados en los párrafos que anteceden, con los elementos colectados hasta el momento, no resulta posible decretar el sobreseimiento del imputado en la presente causa. Por tanto, corresponde dictar la falta de mérito a su respecto, sin perjuicio de ordenar que se continúe con la investigación en el estado en que se encuentra.
Por ello, estimo que corresponde: 1) Revocar la resolución…; 2) Dictar la falta de mérito en la causa para procesar o sobreseer en la causa a M. A. C., en los términos del artículo 309 del C.P.P., debiendo seguir la investigación según su estado.
Así lo voto.
El doctor Vallefín dijo: Que adhiere al voto del doctor Nogueira.
Por tanto y en mérito a lo que resulta del
Acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Revocar la resolución…; 2) Dictar la falta de mérito en la causa para procesar o sobreseer en la causa a M. A. C., en los términos del artículo 309 del C.P.P., debiendo seguir la investigación según su estado.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.Firmado: jueces Sala III Dres. Carlos
Alberto Nogueira. Antonio Pacilio. Carlos Alberto Vallefín.
Ante mí: Drs.María Alejandra Martín. Secretaria.
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