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FALLO COMPLETO
Causa Nº 59095-01-CC/10 “Inc. de apelación en autos NN (Av. Riestra y Portela) s/infr. art. 181 inc. 1 CP”.
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de abril de 2011, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial a fs. 204/238 de la presente, de la que
RESULTA:
I. Que a fs. 1 obra el decreto de determinación de los hechos, en el que se dispone que la investigación tendrá por objeto determinar si personas aún no identificadas y al menos en el período comprendido desde el 24 de noviembre hasta el 7 de diciembre de 2010: 1) ocuparon aceras y calzada de la calle Portela, entre Av. Castañares y Ana María Janer, aceras y calzada de la Av. Riestra entre Av. Lafuente y Portela de esta ciudad, despojando mediante violencia, amenazas, engaños, abuso de confianza o clandestinidad y/o turbando con violencia o amenazas, la posesión o tenencia del GCBA, Corporación Buenos Aires Sur SE y toda la comunidad, 2) con motivo de la ocupación señalada en el acápite que precede, mediante violencia y amenazas turbaron la posesión o tenencia de los damnificados Corporación Buenos Aires Sur SE, Instituto Cultural Marianista, Laboratorio Oncológico Disprofarma y Asociación Atlética Argentinos Juniors, en relación a sus respectivos predios, 3) ocuparon el tercio central de la manzana 5 de la Villa 3 ubicada entre las calles Laguna, Riestra, Ordoñez y Martínez Castro de esta ciudad, despojando mediante violencia o amenazas, la posesión o tenencia del GCBA, Corporación Buenos Aiers Sur SE y toda la comunidad. Al menos tres de los responsables serían Jonathan Arancibia (alias “los gomeros”), Nicolás Fernández (alias “Nico”), René Albarracín (alias René) y Diego Serrano, 4) ocuparon el espacio público correspondiente a la Manzana 10 de Villa Los Piletones de esta ciudad, despojando mediante violencia, amenazas, engaños abuso de confianza o clandestinidad y/o turbando con violencia o amenazas, la posesión o tenencia del GCBA, Corporación Buenos Aires Sur SE y toda la comunidad, 5) Todas estas ocupaciones fueron realizadas invadiendo los sitios señalados mediante demarcaciones tipo loteo, construyendo viviendas precarias con chapas, maderas y cartones. También tendrá por objeto determinar si personas aún no identificadas y al menos el día 3 de diciembre de 2010, en horas de la noche: 1) Turbaron la posesión o tenencia del Instituto Cultural Marianista mediante violencia y amenazas, al ocupar la vereda de la Av. Lafuente, donde se encuentra situado el referido instituto, dificultando el ingreso de las personas que concurren al mismo, mediante la construcción de viviendas precarias, 2) realizaron agujeros en el paredón del Instituto Cultural Marianista situado sobre la Av. Riestra y los atravesaron dichos agujeros con maderas provocando asimismo un debilitamiento general de la estructura del muro del Instituto.
II. Que a fs. 2/7 obra una solicitud de allanamiento impetrada por el Ministerio Publico Fiscal a efectos de que previa citación de los Ministros de Ambiente y Espacio Público, y Desarrollo Social del GCBA, los damnificados, representantes de los ocupantes si existieren, la asesoría tutelar y la Defensa Oficial, y de no arribarse a una solución alternativa de conflicto se libre orden de allanamiento, desocupación y restitución de los espacios públicos que se detallan en el escrito. Peticiona que la medida sea delegada en el Jefe de la Policía Federal Argentina con facultad de sustituir, dando intervención a diversas áreas allí descriptas, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia y que una vez restituidos se ordene al GCBA, a la Policía Federal y a la Metropolitana, en la órbita de sus respectivas competencias, velar por el resguardo de los espacios públicos y privados citados a efectos de evitar nuevas ocupaciones y turbaciones.
III. Que a fs. 8/13 y con fecha 9 de diciembre de 2010, la titular del Juzgado Nro 16, Dra. Claudia Alvaro resuelve: 1) no aceptar la competencia en razón del turno para entender en los hechos individualizados en el apartado I, puntos 3 y 4 de los considerados y poner en conocimiento de los mismos a la titular del Juzgado nro 26, 2) no hacer lugar a la solicitud del Sr. Fiscal de llevar a delante una instancia de solución alternativa al conflicto por parte del Tribunal y devolver las actuaciones para que su titular disponga la convocatoria, 3) tener presente el pedido de la asesoría tutelar (que se encuentra en copia a fs. 14 y 15).
IV-. Que a fs. 18/20 el titular de la Defensoría Oficial Nro 11, Dr. Javier De La Fuente solicita que previo a la adopción de cualquier medida de coerción se convoque a una audiencia a efectos de ejercer el derecho a ser oído, y discutir oralmente la procedencia de la medida. A fs. 22 Blanca Barros designa al Dr. De La Fuente como su defensor.
V.- Que a fs. 25/26 obra copia de la ampliación de determinación del objeto de la investigación preparatoria. En el mismo acto se tiene por querellante a Mateo Tomás Martínez, en representación del Instituto Cultural Marianista, pero luego a fs. 30 la Fiscalía dispone el desglose de los presuntos daños sufridos por el mencionado Instituto para su tramitación por separado de la presente causa.
VI.- Que a fs. 34/36vta. obra la ampliación de determinación del objeto de la IPP donde se determinan las posibles responsabilidades de distintas personas que allí se identifican (y que surgen de los censos elaborados por el BAP, obrantes en copia a fs. 155/202 del legajo de prueba).
VII.- Que a fs. 39/41 se presentan Claudia Scarlata y Nicolás Cura, letrados apoderados de la Procuración General de la CABA, solicitando el inmediato desalojo y restitución del predio individualizado como Riestra desde Lafuente hasta Portela y Portela desde Castañares hasta Ana María Janer, conforme art. 335 CPP.
VIII.- Que a fs. 42/44 obra una nueva ampliación de determinación del objeto de la IPP, con fecha 7 de enero de 2011, que establece que tendrá por objeto determinar: 1) si al menos entre el 24 y el 27 de noviembre de 2010 en horas de la noche, las siguientes personas, que allí se identifican, todas mayores de edad, ocuparon ilegítimamente, utilizando como medio la violencia y la clandestinidad, las aceras y calzadas de la calle Riestra desde Av. Lafuente hasta la calle Portela de esta ciudad, invadiendo el espacio público señalado con fines de permanecer en el lugar, realizando un loteo de dicho espacio y rompiendo mediante perforaciones el pavimento, como así también paredes y alambrados de los predios del Instituto Cultural Marianista y Asociación Atlética Argentinos Juniors, a los fines de atravesar viguetas, tirantes y otros elementos y comenzar la construcción de viviendas precarias con chapas, maderas, plásticos y cartones, para luego ingresar enseres, colchones, efectos personales y materiales, despojando de esta manena a la CABA de la posesión del bien y de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre éste, 2) Si al menos entre el 24 y el 27 de noviembre de 2010 en horas de la noche, las personas que allí se identifican, todas mayores de edad, ocuparon ilegítimamente, utilizando como medio la violencia y la clandestinidad, las aceras y calzadas de la calle Portela desde Av. Castañares hasta Riestra de esta ciudad, invadiendo el espacio público señalado con fines de permanecer en el lugar, realizando un loteo de dicho espacio y rompiendo mediante perforaciones el pavimento, como así también paredes y alambrados del predio de la Asociación Atlética Argentinos Juniors, a los fines de atravesar viguetas, tirantes y otros elementos y comenzar la construcción de viviendas precarias con chapas, maderas, plásticos y cartones, para luego ingresar enseres, colchones, efectos personales y materiales, despojando de esta manera a la CABA de la posesión del bien y de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre éste, 3) si al menos entre el 24 y el 27 de noviembre de 2010 en horas de la noche, las personas que allí se identifican, todas mayores de edad, utilizando la violencia y la clandestinidad, las aceras y calzadas de la calle Portela desde Riestra hasta Ana María Janer de esta ciudad, invadiendo el espacio público señalado con fines de permanecer en el lugar, realizando un loteo de dicho espacio y rompiendo mediante perforaciones el pavimento, como así también paredes y alambrados de los predios de Instituto Cultural Marianista, Club DAOM y Club de la Fuerza Aérea, a los fines de atravesar viguetas, tirantes y otros elementos y comenzar la construcción de viviendas precarias con chapas, maderas, plásticos, cartones, ladrillos, para luego ingresar enseres, colchones, efectos personales y materiales, despojando de esta manera a la CABA de la posesión del bien y de la posibilidad de ejercer cualquier derecho real sobre éste. Las conductas mencionadas constituyen "prima facie" el delito de usurpación previsto por el art. 181 inc. 1 CP.
IX.- Que a fs. 46/47 el funcionario a cargo de la Fiscalía nro 2 dispone diversos actos de investigación.
X.- Que a fs. 48 el MPF dispone la celebración de audiencia a tenor del art. 161 CPP, y a fs. 49 revoca dicha decisión por encontrarse pendiente para su producción medidas probatorias insuperables para la efectiva determinación de cada uno de los autores y su responsabilidad material de los hechos que se investigan.
XI.- Que a fs. 51 el fiscal tiene por designado al Dr. De La Fuente como defensor de Miguel Agel Guariz, Rosa Mabel Duarte y Ramón Ojeda.
XII.- Que a fs. 53/61 el ministerio público fiscal solicita una nueva orden de allamiento desocupación y restitución de los siguientes predios: 1) aceras y calzada de la calle Riestra, desde Lafuente hasta Portela, 2) Aceras y calzada de la calle Portela, desde Av. Castañares hasta Riestra. A su vez a fs. 62 solicita a la Sra. Magistrada, que en caso de que resuelva favorablemente el pedido, se suspenda la medida hasta tanto se coordine operativamente con la totalidad de los organismos cuya intervención en el procedimiento se solicitara, devolviendo en consecuencia la a quo el legajo a la fiscalía interviniente según consta a fs. 63.
XIII.- Que a fs. 65 obra copia de la constancia del MPF que informa que el 9/2/2011 se celebró una reunión en el Ministerio de Seguridad de la Nación con la presencia de la Secretaria de Seguridad, el Fiscal Gral Adjunto Dr. Cevasco, la Fiscal de Cámara, Dra. Guagnino, los fiscales Barcia y Salomone, así como diversos funcionarios del MPF, el superintendente de seguridad de la Policía Metropolitana, el Comisario a cargo del Departamento de Orden Público de la Policía Federal, y funcionarios del Ministerio de Acción Social de la CABA.
XIV. Que a fs. 66 el funcionario a cargo de la Fiscalía de grado interviniente solicita nuevamente la medida incoada a fs. 53/61 a cuyos fundamentos se remite, y a fs. 67 dispone la reserva de las actuaciones específicamente en lo referente a la medida señalada y las de ellas derivadas conforme art. 102 CPP.
XV.- Que a fs. 74/82 la Sra. Magistrada de grado, resuelve: 1) no hacer lugar a lo solicitado por el Sr. Defensor Oficial Dr. Javier De la Fuente, 2) no dar intervención a la Asesoría Tutelar; 3) Disponer el libramiento de una orden a favor de los Sres. Fiscales, Dres. Luis Cevasco, Claudia Barcia y Sebastián Salomone a fin de que personalmente, o a través de la Policía Metropolitana y/o Policía Federal y/o Gendarmería que ellos designen al efecto, se proceda el día lunes 21 de febrero de 2011, en el horario de 7
a 19 horas, al allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, como asimismo el retiro de la totalidad de los efectos y elementos que ocupen las aceras y calzadas de la calle Riestra, desde Lafuente hasta Portela, y aceras y calzadas de la calle Portela, desde Av. Castañares hasta Riestra. Asimismo, se deberá proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a la restitución de los espacios públicos a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El procedimiento deberá ser llevado a cabo por los efectivos de la Policía Metropolitana y/o Policía Federal y/o de Gendarmería, que los Sres. Fiscales determinen necesarios para garantizar el mismo, evitando que gente de los barrios linderos ocupe las casillas abandonadas durante su transcurso, y cumpliendo los diversos requisitos en cuanto a la instrumentación del desalojo que enumera. Asimismo, la Sra. Jueza ordena la intervención de diversas áreas del GCBA, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia. Finalmente en el punto 4) del resolutorio, la Magistrada resuelve no hacer lugar al pedido del Ministerio Público de ordenar al GCBA, la Policía Federal y la Policía Metropolitana de velar por el resguardo de las aceras y calzadas de la calle Riestra desde Lafuente hasta Portela y Portela desde Av. Castañares hasta Riestra. XVI.- Que a fs. 85 los fiscales Barcia, Salomone (interino) y Cevasco delegan la ejecución de la orden de allanamiento en el Jefe de la Policía Metropolitana y /o personal que al efecto designe, coordinando el operativo con los organismos mencionados en la orden. También requieren del Jefe de la Policía Federal, que disponga lo necesario para que personal policial acordone la zona en la que se llevará a cabo la medida ordenada, a efectos de evitar que gente de los barrios linderos ocupe las casillas abandonadas durante el transcurso del operativo.
XVII.- Que a fs. 88/89, la Sra. Ministra de Seguridad de la Nación, Dra. Nilda Garré informa al Sr. Fiscal Gral. Adjunto de la Ciudad que la Policía Federal no realizará las tareas requeridas en la presente por cuanto la investigación y el juzgamiento del delito de usurpación, con excepción de la jurisdicción federal, es competencia en la ciudad de Buenos Aires del Ministerio Público y el Poder Judicial locales, y es principio que la función policial auxiliar a la función jurisdiccional a cargo de los jueces de la Ciudad de Buenos Aires sea llevada a cabo por el órgano natural que las leyes de la Ciudad han constituido y programado para ello: la Policía Metropolitana (ley 2894). Entiende que con esa lógica institucional, jurídica y competencial debe operativizarse la orden de desalojo dispuesta por la jueza de la causa, pues a su criterio, la intervención de la Policía Federal o Gendarmería es subsidiaria y luego de agotadas todas las posibilidades operativas de la Policía Metropolitana, que es el órgano natural para actuar como auxiliar de la Justicia local.
XVIII.- Que a fs. 98/99, el Jefe de la Policía Metropolitana, Eugenio Burzaco, informa que desde un primer momento los representantes de la fuerza federal expresaron su voluntad de colaborar y coordinar su actuación, pero manifestaron inconvenientes relacionados con la dificultad de poder armar un servicio acorde al requerimiento efectuado. También señala que la fuerza a su cargo no posee los recursos humanos ni materiales como para llevar a cabo unilateralmente el allanamiento y desalojo encomendados y a la vez garantizar la seguridad posterior y evitar futuras intromisiones.
XIX.- Que a fs.101, el Dr. Cevasco y el Dr. Salomone, disponen remitir la respuesta de la Dra. Garre al Fiscal General y a la Jueza de grado. Asimismo encomiendan al Jefe de la Policía Metropolitana la realización de tareas de investigación, a fin de que se determine quienes fueron los organizadores de la ocupación de las aceras de las calles Portela y Riestra aquí investigadas, dejando sin efecto la reserva de actuaciones decretada previamente.
XX.- Que a fs. 104/203 obra copia del Informe de la Defensoría General sobre el Asentamiento “La Veredita”, que contiene, entre otras cosas, un relevamiento de los habitantes y de las condiciones de salubridad de la población que vive en el asentamiento investigado en autos.
XXI.- Que a fs. 204/238 consta el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial contra la resolución de la Sra. Juez de fecha 18/2/2011, solicitando su revocación y efectuando reserva de recurrir ante el TSJ y del caso federal, para un eventual decisorio adverso. Asimismo solicita la urgente suspensión del desalojo hasta tanto la resolución adquiera firmeza y adjunta prueba. Luego de hacer un relato de los antecedentes del caso, señala que el recurso es admisible pues la decisión causa un gravamen irreparable a sus defendidos, en tanto el allanamiento y desalojo supondrá que innumerables familias deban abandonar sus viviendas y quedar, en muchos casos, en situación de calle, sin un lugar en el que vivir.
En primer lugar, la defensa plantea la inconstitucionalidad del art. 335 último párrafo del CPP, pues al ordenar la restitución del inmueble mientras tramita el proceso penal, antes de la sentencia definitiva, desconoce abiertamente el estado de inocencia de todo imputado y al mismo tiempo, abandona manifiestamente los principios que rigen las medidas cautelares en el marco del proceso penal, pues no tiene por objeto asegurar los fines del proceso ni evitar peligros procesales, sino que lisa y llanamente impone una sanción anticipada. Resulta ilegítima toda medida que a título de precaución signifique lo mismo que la sentencia de condena tal como lo establece el art. 335 CPP.
En segundo término, postula la violación del derecho de defensa en juicio, pues la decisión de la Magistrada fue tomada de manera sorpresiva, omitiendo dar intervención a la defensa, pese a que oportunamente se había requerido la celebración de una audiencia previa a la aplicación del art. 335 CPP. Aquí señala que por mas que dicha norma no lo exija expresamente (argumento de la Magistrada para no realizar la audiencia), la necesidad de su realización es una consecuencia necesaria del derecho de defensa de sus prohijados procesales y de su derecho a ser oídos. Entiende que una medida de coerción con consecuencias tan gravosas no puede ser dispuesta sin escuchar previamente al imputado y su defensa. También critica la afirmación de la Magistrada en el sentido de que dar intervención previa a la defensa podría afectar el resultado de la medida. Al respecto manifiesta que el art. 108 CPP establece que el allanamiento puede ser dispuesto para recabar material probatorio relacionado con el hecho, materializar la aprehensión del imputado o cuando fuere necesario para la aplicación de alguna medida precautoria. Como en el caso la medida se ordena en relación al tercer supuesto, es evidente que dicho acto jamás podría frustrarse por la participación previa del imputado y su defensa, salvo que, precisamente, lo que se pretenda sea evitar la discusión de todos aquellos argumentos que puedan resultar contrarios a la pretensión del Ministerio Público Fiscal. Adicionalmente señala que la Jueza dispone expresamente que se de intervención a numerosos organismos del GCBA, pero pese a ello se omite toda participación de un actor fundamental en el proceso, como es la defensa. Por consiguiente plantea la nulidad de la orden de allanamiento de conformidad con lo previsto en el art 72 inc 3 CPP.
En tercer lugar, la Defensa considera que resulta manifiesto que en el presente caso no se encuentran reunidos los requisitos típicos del art. 181 inc. 1 CP, lo que también torna absolutamente improcedente la medida dispuesta. Así considera que se trata de bienes de dominio público que no pueden ser objeto de posesión o tenencia pues todas las constancias acompañadas al legajo indican que el asentamiento se encuentra sobre las veredas y algunos sectores de las calles, pero no sobre terrenos o viviendas. Conforme art. 2340 inc. 7 CC, dichos bienes se encuentran fuera del comercio. Si no puede haber posesión o tenencia del bien mal puede haber usurpación en los términos del art. 181 inc. 1 CP. Explica que a través de este delito se protege el ejercicio de una relación real con el inmueble, y que la acción típica consiste en “despojar” al sujeto pasivo de la posesión, tenencia o del ejercicio de un derecho real constituido sobre el inmueble, lo que presupone que exista un bien inmueble que pueda ser objeto de posesión (art. 2351 CC), tenencia (art. 2352 CC), o del ejercicio de un derecho real (arts. 2948, 2807, 2948, 2970 y 3239). Agrega que en el caso de la propiedad pública es evidente que el Estado ya cuenta con suficientes mecanismos para su debido resguardo, en el sentido de que no se precisa acudir al derecho penal para evitar la ocupación ilegal de espacios públicos.
Añade que aún cuando se considere que las calles y veredas constituyen bienes inmuebles que pueden ser objeto del delito, en el caso, la ocupación de los espacios públicos no se llevó a cabo utilizando alguno de los medios típicos previstos por el art. 181 CP. La Jueza de grado consideró que el delito se había cometido mediante el uso de violencia, pues ello quedó demostrado por las perforaciones que se realizaron tanto sobre el pavimento como en las paredes y los alambrados, mediante la colocación de viguetas, tirantes y otros elementos. Sin embargo, a criterio de la defensa cuando el legislador emplea el término violencia se debe entender que solo se refiere a los casos en que se emplea una energía física contra una persona. Citó jurisprudencia de la Sala III y de una Sala de feria.
Agrega que aún cuando se entienda que el delito de usurpación se configura no sólo con el uso de violencia contra las personas sino también mediante fuerza en las cosas, es claro que en el presente caso tampoco se configura el medio típico, pues los lugares que han sido ocupados eran completamente abiertos y no tenían ningún elemento que pudiera servir como instrumento de defensa (tal como una cerradura, candado o puerta) y respecto del cual pueda ser ejercida la fuerza o violencia a la que se alude en la imputación. Que luego de instalados en dichos espacios públicos, hayan construido casillas, nada tiene que ver con la violencia como medio típico de la usurpación. Tampoco podría alegarse la concurrencia de las otras modalidades típicas como la clandestinidad mencionada por el fiscal en el último decreto de determinación de los hechos, sin dar mayor detalle de cómo se habría configurado tal modalidad, y ellos es porque no existe posibilidad de fundarla. En efecto, la cantidad de personas (200 personas en su mayoría mujeres y niños según el testimonio del Subinspector Treccozzi) que llevaron a cabo la ocupación descarta de plano la clandestinidad; la ocupación fue de veredas y calles, es decir espacios públicos que se encuentran sujetos al permanente control y vigilancia de la autoridad; fue realizado en un tiempo considerable lo que insumió tiempo nocturno pero también diurno. Señala que la propia modalidad que se describe en la acusación resulta contraria a la idea de clandestinidad y que tampoco puede pasarse por alto el hecho que se trata de un asentamiento que ha comenzado a construirse hace ya varios años, que posiblemente se incrementó en el último tiempo pero que es de larga data y agrega que la construcción del asentamiento fue realizada inclusive con la presencia de personal policial. Finalmente señala que respecto de la presencia de amenazas, engaño o abuso de confianza, como formas típicas de la usurpación por despojo, no han sido siquiera mencionadas por el Fiscal o la Magistrada de grado, y claramente no concurren en autos
Como cuarto agravio señala que nos encontramos ante una problemática completamente distinta y absolutamente ajena a la competencia penal. Es evidente que existe una ocupación indebida de espacios públicos (bienes de dominio público) originada en la situación de emergencia habitacional y de extrema pobreza que padecen las personas cuyo desalojo se solicita. Considera que en todo caso lo apropiado es que intervenga el fuero en lo contencioso administrativo y tributario de la ciudad, conforme art. 12 LPA. Luego de citar la Observación General Nº 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, destaca el informe elaborado por la Defensoría General que adjunta.
Sin perjuicio de todos los argumentos expuestos, el Dr. Defensor añade que resulta llamativo que se haya ordenado una medida de extrema gravedad como la peticionada, sin que surja expresamente que se haya intentado previamente una instancia de mediación o composición. También señala que la Magistrada en su resolución alude a que una gran cantidad de casillas se encontrarían deshabitadas y para ello se basa en un supuesto informe al que no tuvo acceso la defensa, pero agrega que de todos modos ello no encuentra respaldo ni siquiera en el censo que fue requerido por el propio Ministerio Público Fiscal y que fue realizado por el Programa Buenos Aires Presente. Entiende que la propia fiscalía ordenó la realización de un censo pero luego pretende ignorar sus resultados.
XXII.- Que a fs. 243/246, el Dr. Walter Fernández en su dictamen 93/FC/20110 solicita el rechazo del recurso de apelación. Entiende que se trata de una resolución inapelable y que la defensa no logra explicar cual resulta ser el gravamen irreparable del presente caso. Sin perjuicio de ello, señala que la medida dispuesta fue suspendida porque no se encontraba garantizada la seguridad para su eficaz realización, por lo que el agravio es abstracto, y que los argumentos del defensor son de contenido ideológico y no jurídico. En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 335 CPP refiere que la solicitud no fue interpuesta oportunamente ante la Magistrada de grado, y que es ilógico pretender que se lo convoque a una audiencia en los términos del artículo mencionado para luego plantear su inconstitucionalidad. Por otro lado afirma que no se ha vulnerado el derecho de defensa y que los argumentos del recurso de apelación solo constituyen una mera discrepancia con lo resuelto por la a quo, destacando que el recurso del Defensor General al que hace referencia fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia. En quinto lugar menciona que las cuestiones de hecho y prueba deben ser dirimidas oportunamente en el debate oral, y respecto de la inexistencia de delito alegada no pueden ser tratadas en esta instancia porque significaría que la Cámara actúe como tribunal originario.
XXIII. Que a fs. 246 la defensa oficial hace saber que con fecha 25 de febrero el Sr. Defensor General, dio intervención al Sr. Defensor General Adjunto respecto de la solicitud de una instancia de diálogo, mediación o composición que pueda brindar una solución al conflicto que dio origen a la presente causa.
XXIV. Que a fs. 250/253 la defensa oficial contesta el traslado conferido y no comparte los argumentos brindados por el Sr. Fiscal de Cámara, considerando que la sentencia recurrida debe ser revocada.
XXV. Que a fs. 255 pasan los autos a estudio a estudio del Tribunal.
Los Dres. Elizabeth Marum, Marcelo P. Vázquez y Sergio Delgado dijeron:
PRIMERA CUESTION
El recurso de apelación presentado resulta fundado y ha sido presentado en tiempo y forma. En cuanto a la impugnabilidad objetiva, y contrariamente a lo sostenido por el Sr. Fiscal de Cámara, es criterio de este Tribunal que las decisiones que resuelven solicitudes de allanamiento en los términos del art. 335CPP resultan susceptibles de revisión por recurso de apelación en razón de la posibilidad de irrogar un gravamen de difícil o imposible reparación, art. 279 CPP (Causas 21954-01-CC/08 NN Virrey Liniers 192 s/inf. art. 181 inc 1 CP, rta. 14/11/2008, nro 1885-00-CC/2010 Cerna Flores, Percy Roger y otros s/inf. art. 181 inc. 1 CP, rta. 3/09/2010, entre otras).
Por otra parte, tampoco asiste razón al Sr. Fiscal de Cámara cuando alega que el agravio materia de análisis deviene abstracto pues la medida dispuesta para el 18 de febrero se ha suspendido. Ello así pues la suspensión del allanamiento se debió a razones operativas y no a una decisión de la Magistrada, quien por el contrario entendió que estaban dadas las circunstancias para proceder en los términos del art. 335 CPP. Téngase presente que de todos modos, aunque no se hubiera suspendido con anterioridad, la interposición del recurso de apelación de la defensa habría generado el mismo efecto respecto de la efectivización de la medida, conforme lo dispuesto por la Acordada 4/09.
Finalmente, también compartimos el criterio del Sr. Defensor Oficial en cuanto afirma que el dictamen elaborado por el Sr. Fiscal de Cámara incluyó frases en su escrito que “además de impertinente, no encuentran ningún tipo de respaldo como, por ejemplo, que el recurso constituya una “disidencia ideológica y no jurídica” o que “en ningún momento se han desplegado argumentos” orientados a criticar los motivos de la resolución”, pues por el contrario el recurso de apelación se encuentra exhaustivamente fundamentado. Por todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Oficial a fs. 200/238 es formalmente admisible.
Los Dres. Elizabeth Marum y Marcelo P. Vázquez dijeron:
SEGUNDA CUESTION
Admitido el recurso bajo examen, corresponde ingresar en el análisis de las agravios introducidos por el Sr. Defensor Oficial
I.- Planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP
Como primer agravio, la defensa postula la inconstitucionalidad del art. 335 CPP por tratarse dicha norma de una medida cautelar asimilable a una anticipación de pena. Ello así, pues considera que al ordenar la restitución del inmueble mientras tramita el proceso penal, antes de la sentencia definitiva, desconoce abiertamente el estado de inocencia de todo imputado y al mismo tiempo, abandona manifiestamente los principios que rigen las medidas cautelares en el marco del proceso penal, pues no tiene por objeto asegurar los fines del proceso ni evitar peligros procesales, sino que lisa y llanamente impone una sanción anticipada. En síntesis afirma que esta disposición legal permite afectar los derechos de los imputados, sin ningún fin cautelar, pues se pretende aplicar con independencia de que exista algún riesgo procesal que impida cumplir con los fines del proceso penal.
Por su parte el Sr. Fiscal ante esta Cámara considera que dicho planteo no fue presentado en la primer oportunidad procesal que tuvo la defensa, pues el Sr. Defensor solicitó ante la Juez a quo la fijación de una audiencia para el caso de que se dispusiera la aplicación del art. 335 CPP, sin cuestionar allí la constitucionalidad de la norma en cuestión. Por consiguiente, entiende que precluyó su oportunidad para plantearla.
Sin embargo, se desprende de la lectura de las actuaciones que la primera oportunidad procesal para plantear la inconstitucionalidad de la norma de referencia ha sido el recurso de apelación donde ha sido incoada. Ello así del escrito al que hace referencia el Sr. Fiscal solo pretendía la fijación de una audiencia, y en la que, tal como afirma el Dr. De La Fuente, podría haber realizado el planteo en forma oral.
Aclarado ello, corresponde señalar que este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del art. 335 CPP (Causas 26839-01-CC/10 “Torres, Héctor s/inf. art. 181 inc. 1 CP”, rta. 1/11/2010; 1885-00-CC/2010 “Cerna Flores, Percy Roger y otros s/inf. Art. 181 inc. 1 CP”, rta. 2/09/2010, entre otras).
Al respecto, cabe expresar que la medida cautelar que trae el art. 335 CPP, en paridad con otras medidas precautorias de carácter procesal, tiene por objeto evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien lo solicita, ello es la protección anticipada de los derechos que se invocan. Por otro lado, el lanzamiento sólo tiene el fin de hacer cesar los efectos del delito de usurpación respecto del cual debe concurrir verosimilitud en su comisión.
En este sentido, se ha dicho, refiriéndose a un artículo similar en la normativa procesal nacional, que “el art. 238 bis del CPPN tiene naturaleza de medida cautelar destinada a proveer una herramienta al juez penal para poner término a los efectos del delito sin necesidad de dilatar el reintegro hasta el dictado del procesamiento por usurpación” (CNCy C, sala IV, C.24813 “Alvarez de Olivera, Lucas”, rta. 26/10/04); y que “(l)a restitución del bien al denunciante no vulnera el estado de inocencia de quien resulta imputado en el proceso, siempre que resulta de disímil tratamiento la investigación relacionada con la posible participación criminal –por un lado- y lo concerniente al derecho a la propiedad –por el otro-, que es en definitiva el bien jurídico tutelado por la norma” (CNCyC, Sala VII, C.32945 “Quiroga, Norma B.”, rta. 9/11/07).
Asimismo, resulta difícil advertir como la restitución del bien inmueble en cuestión que es un bien de dominio público, resulte asimilable a una sanción impuesta a los ocupantes de dicho bien que, indudablemente gozan de la presunción que se deriva del art. 18 CN.
En efecto, si tal como propone Zaffaroni (conf. Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal – Parte General, ed. Ediar, Bs. As-, 2000, pag. 876), se entiende por sanción la privación a una persona de un derecho (v.gr: la sanción de prisión priva de la libertad, la de multa de la propiedad, la inhabilitación del ejercicio de ciertos derechos) no se advierte cómo el desalojo de personas de un inmueble que constituye un bien de dominio público, podría entrañar tal situación.
Téngase presente que ni siquiera el derecho real de tenencia ha sido alegado por los ocupantes quienes, por el contrario, reconocen que el bien es de dominio público del Estado, de modo tal que no es posible identificar el derecho que resultaría objeto de privación y que, a criterio de la defensa, configuraría la “sanción anticipada”.
En este punto cobra relevancia lo afirmado por la Sra. Juez Ana María Conde en el precedente “NN (Yerbal 2635) s/inf. art. 181 CP” (Expte TSJ 6895/09, rta. 12/07/2010), en cuanto a que “(e)l hecho de que el Estado reconozca el derecho a la vivienda no significa que pueda permitirse la continuidad de una apropiación irregular”.
A mayor abundamiento, se sostiene que “cuando se trata de recuperar la cosa mueble por parte del poseedor, puede no existir mayor inconveniente, porque todo consistirá en perseguir al ladrón que huye, y mediante el ejercicio de fuerza, quitarle la cosa que hurtó o robó. De cualquier forma, cuando ello ocurra, la situación se hallará comprendida dentro de lo que es la flagrancia. Pero eso no ocurre en los inmuebles, porque la usurpación supone, en todo caso, que al poseedor hay que sacarlo de la cosa y no sacarle la cosa como ocurre en el hurto. Y en esto puede radicar el problema, porque el art. 2470 dice nada más que lo que dice, de lo cual puede resultar que se intérprete que quien es despojado de su inmueble, no lo pueda recuperar sino por medio de un juicio civil. Esto nos parece un tanto excesivo, porque el propietario estaría condenado a dejar su casa con moradores para que lo defiendan, que es precisamente lo que ocurre con las casas de fin de semana o de veraneo….Después de tanto, y tanto tiempo, la ley 25324 ha dispuesto que esa medida de carácter procesal debe disponerse. Y cuando los códigos procesales no la contengan de manera expresa, debe interpretarse que, en todo caso, esa medida debe ser dispuesta como un medio para hacer cesar de inmediato, los efectos que se han producido con motivo de la comisión del delito contra la propiedad” (Laje Anaya, Justo “Usurpación de inmuebles y usurpación de aguas. Apropiación de cosa perdida”, Alveroni Ediciones, 2005, página 9).
II.- Agravio referido a la violación de la defensa en juicio
En este punto la defensa plantea la nulidad de la resolución de la Magistrada de grado por haberse vulnerado el derecho de defensa en juicio en tanto se omitió darle intervención previo al dictado de la misma, cuando explícitamente se había solicitado la realización de una audiencia a efectos de debatir sobre la posibilidad de aplicar el art. 335 CPP en autos. El Dr. De la Fuente señala que por más que la norma de referencia no lo exija expresamente, argumento utilizado por la Magistrada para rechazar su realización, el derecho constitucional a ser oído, integrante del derecho de defensa así lo exige. También critica la afirmación de la Jueza en el sentido que dar intervención previa a la defensa podría afectar el resultado de la medida.
Al respecto, cabe recordar la postura que ha venido sosteniendo esta Sala en numerosos precedentes en materia de nulidades, al considerar que la declaración de invalidez posee carácter excepcional y que priman los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales. A partir de lo expresado, es dable afirmar que la nulidad sólo resultaría procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales.
En este sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal ha expresado: "...para declarar la nulidad de un acto procesal es necesario cumplir con ciertos requisitos, entre ellos, la demostración (carga específica) por parte de quien la alega, de un lado, del perjuicio concreto e irreparable que le ocasiona el acto, a su entender viciado y que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción y, por otro, del interés o provecho que le ocasionaría tal declaración (“principio de trascendencia”) ...” (CNCP, Sala II, Reg. nº 7423.2 “Magarzo, Walter y otra s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, rta. el 14/3/2005), pues lo contrario conllevaría al dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo que resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal.
Por tanto, para que un acto sea alcanzado por la declaración de invalidez debe haber conculcado algún derecho, causando un perjuicio efectivo. Pues las nulidades de los actos procesales, además de constituir un remedio extremo, sólo proceden cuando, de la violación de las formalidades que la ley establece, derive un perjuicio real y concreto para la parte que lo invoca, pero no cuando se postula en el solo interés de la ley o por meras cuestiones formales. Ello pues, “... la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma, dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho...” (CSJN, “Bianchi, Guillermo Oscar s/defraudación”, rta. el 27/6/2002).
Aclarado ello, se advierte que la falta de realización de la audiencia solicitada que no se encuentra prevista en la normativa procesal aplicable al caso, tal como señala la Judicante, no ha generado vulneración de garantía constitucional alguna y su declaración en esta instancia solo implicaría la nulidad por la nulidad misma. Nótese en tal sentido que la medida aún no se ha efectivizado y el defensor ha podido realizar los planteos que consideró atinentes a su ministerio.
En efecto, al igual que otras medidas cautelares, el legislador ha entendido en este caso, que la decisión no requiere de la realización previa de una audiencia. Así el art. 335 CPP establece que el juez “a pedido del/la damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble cuando el derecho invocado fuera verosímil”, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas en las que sí la prevén.
Ello no impide, sin embargo, que el juez si lo considere atinente, según las circunstancias del caso, fije la realización de dicho acto procesal, mas su ausencia, “ per se”, no constituye una causal de nulidad.
Teniendo en cuenta entonces la normativa de forma vigente, la Magistrada de grado rechazó la solicitud de audiencia de la defensa y fijó la medida cautelar dispuesta en autos en los términos legales estipulados.
Cabe agregar que en los casos de flagrancia, el Estado se encuentra habilitado para resistir una ocupación que afecte el derecho de propiedad y la posesión de bienes dominicales. De modo tal que, la preservación del bien jurídico recae primariamente en la policía y, más luego, y de inmediato en las autoridades judiciales intervinientes, que deben evitar la consumación del delito y/o la consolidación de la ocupación ilegítima.
Por los argumentos expuestos, el planteo de nulidad en los términos del art. 72 CPP incoado por la defensa también habrá de ser rechazado.
III.- Agravios referidos a la inexistencia de usurpación
En este punto la defensa considera que resulta manifiesto que en el presente caso no se encuentran reunidos los requisitos típicos del art. 181 inc. 1 CP, circunstancia que torna absolutamente improcedente la medida dispuesta.
Por su parte, el Sr. Fiscal de Cámara consideró en su dictamen que “las distintas cuestiones de hecho y prueba esgrimidas durante todo el recurso, deben ser ventiladas oportunamente en el debate oral, y no analizadas en esta etapa del proceso”, agregando que “respecto de la inexistencia de delito, no puede ser tratada en esta instancia ya que significaría que esta cámara actúe como competencia originaria siendo que la misma se encuentra constreñido (sic) su actuación exclusivamente como Tribunal de alzada”.
Ahora bien, para la procedencia de cualquier medida cautelar, el juez debe verificar la verosimilitud del hecho ilícito investigado (Causa 24002-CC/07, Sanoguera, Diego Lorenzo s/inf. 189 bis CP, rta. 17/09/07, entre muchas otras). Va de suyo que el agravio referido a la inexistencia de dicha verosimilitud debe ser analizado en esta instancia, pues de prosperar el planteo de la defensa, la medida dispuesta por la a quo debería ser revocada. Del mismo modo también deben concurrir la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora.
Atento los diversos agravios que efectúa la defensa respecto de la interpretación del art. 181 inc. 1 CP en el caso concreto se procederá a analizarlos por separado para una mejor comprensión
a) Bienes de dominio público
En este punto plantea la Defensa que en la presente se cuestiona la ocupación de bienes de dominio público los que no pueden ser objeto de posesión ni tenencia pues se encuentran fuera del comercio (de acuerdo al régimen establecido en el Código Civil). Así refiere que lo que define a un bien del dominio público es su afectación al uso público directo o indirecto, que no pueden ser objeto de propiedad ni posesión por parte de los particulares, ni su titularidad puede ser transferida. Por otra parte, señala que el dominio público no se atribuye al Estado sino al pueblo –representado por el Estado-. Sin embargo no puede admitirse que se trate de un derecho de propiedad del Estado pues el título de adquisición puede ser de derecho privado pero el régimen de uso público no lo es. La propiedad que les corresponda no puede ser, ni es la del tipo privada, sino una propiedad pública lo que se relaciona con la índole de los medios de tutela de esos bienes, para lo que corresponde aplicar el procedimiento administrativo de tutela directa o autotutela. Por tanto, y teniendo en cuenta que la acción típica del delito de usurpación consiste en despojar al sujeto pasivo de la posesión, tenencia o del ejercicio de un derecho real constituido sobre el inmueble, ello presupone que exista un bien inmueble que pueda ser objeto de posesión, tenencia o del ejercicio de un derecho real; y en el caso se trata de bienes de dominio público que se encuentran expresamente excluidos del régimen de la posesión y la tenencia, por lo que es más que evidente que bajo ningún punto de vista puede configurarse el delito imputado. En síntesis, señala que no existe ni puede existir una posesión o tenencia previa en los bienes de dominio público y tampoco puede haber despojo pues el particular o imputado nunca puede adquirir la posesión. Por otra parte, afirma que si la protección penal de las cosas inmuebles de propiedad privada es limitada, con mayor razón se debe restringir la intervención penal cuando simplemente se trata de una indebida ocupación de espacios públicos, es decir, de bienes que pertenecen al dominio del estado.
Sintetizados brevemente los agravios, cabe recordar que la norma cuya presunta violación se encuentra en cuestión es la dispuesta en el art. 181 CP que reprime a quien “… por violencias, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes … ”
Ello así, y de los presentes actuados surge que al determinar el objeto de la investigación preparatoria el titular de la acción dispuso que la investigación de la presente se circunscribe a investigar el presunto despojo mediante la ocupación ilegítima de las aceras y calzadas de la calle Riestra desde Av. Lafuente hasta Portela, de la calle Portela desde Av. Castañares hasta Riestra y de la calle Portela desde Riestra hasta Ana María Janer de esta ciudad (fs. 42/44), y específicamente solicitó se libre orden de allanamiento a fin de que se proceda a la liberación del espacio público y la restitución de los espacios a la CABA respecto de las aceras y calzada de la calle Riestra desde Lafuente hasta Portela y de la calle Portela desde Av. Castañares hasta Riestra (fs. 53/61).
Es decir, los bienes presuntamente usurpados y cuya desocupación y restitución solicitan los representantes de Ministerio Público Fiscal, son calles y veredas de esta ciudad, los que “constituyen los medios de vialidad urbana afectados al uso público y por eso forman parte del dominio público municipal” (Alberto J. Bueres-Elena I. Highton, “Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial- Tomo 5 A Derechos reales”, Ed. Hammurabi, pág 105).
Señala Marienhoff que la CSJN se inclina por la tesis que tiene al Estado como titular del dominio público, al señalar que para la afectación eficaz de una cosa al dominio público se requiere que dicha cosa se halle en el patrimonio del poder público (T. 146:304 y 314; T. 182:376 y 380); no obstante el autor sostiene que el sujeto del dominio público es el pueblo mientras que el Estado actúa en su nombre, sustentado en que no puede interpretarse literalmente el artículo 2340 del Código Civil, entre otras cosas por su contradicción con el artículo 2644 del mismo ordenamiento.
Entre otras razones, en la medida que el Estado es la conjunción de territorio y pueblo, no puede sino concluirse que es éste el titular del dominio público, aún cuando sean sus representantes quienes lo administren. Sobre la base de esta teoría, sólo son bienes de dominio público los afectados al uso directo de la colectividad, a diferencia de los bienes patrimoniales del Estado afectados al uso indirecto, sobre los cuales es el Estado quien posee un derecho subjetivo (Marienhoff Miguel S, “Tratado de derecho administrativo- Tomo V”, Ed. Lexis Nexis, 4º edición, página 73/74).
Está fuera de toda duda que las calles, ríos y los parques, entre otras, son bienes dominicales porque satisfacen las necesidades públicas y el derecho a esos bienes se manifiesta por el uso de todos, ello sobre la base del principio de igualdad. Todos tenemos derecho al uso y goce de los bienes públicos, los que no pueden ser considerados res nullius que permita su apropiación por cualquier persona (ob. ci.t, pag. 57).
En consecuencia, existe un verdadero derecho de propiedad de los bienes de dominio público, que tiene un contenido diferente a la propiedad de derecho privado ya que no pueden utilizarse de cualquier forma, sino conforme los principios del derecho administrativo. Esto es, “el pueblo, como titular del dominio público, puede utilizar libremente los bienes que lo constituyan, en tanto se trate de realizar los usos comunes o generales” (ob.cit., pag. 82).
Es evidente entonces que si las calles son bienes de dominio público y, como tal, todos los habitantes son titulares del derecho de uso común, en modo alguno pueden uno o más de ellos arrogarse un poder sobre esos bienes que restrinja el derecho de los demás.
En la misma línea, en el conocido caso “Acumar”, el Juez Federal de Quilmes que actúa como delegado de la CSJN, dispuso el 21 de julio de 2010 el allanamiento para remover todos los obstáculos que se ubican sobre el “camino de sirga” y la entrega de éste al Estado para evitar nuevas usurpaciones, en función de los objetivos establecidos por el máximo Tribunal en su sentencia vinculados a “la recuperación de los espacios públicos, su liberación de toda ocupación ilegítima y la recomposición del ambiente” (resuelta el 21 de julio de 2010).
Nuestro tribunal cimero, en el precedente “Costa Salguero S.A. c/ GCBA s/amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, el 24 de octubre de 2000, sostuvo que “en el espacio territorial de la Ciudad de Buenos Aires hay bienes de dominio público y privado del Estado, cuyos titulares, a su vez, pueden ser tanto el Estado de la Ciudad, como los estados provinciales o el Estado nacional…..[y]…dado que los ríos forman parte del dominio público –art. 2340 CC-, el bien terrestre resultante de la transformación también lo será, salvo que se desafecte e incorpore como un bien de dominio privado. En ese caso, el inmueble podrá ser transferido a terceros, situación jurídica que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió como especificación (Fallos 105:175). Las tierras que de forma sucesiva se fueron ganando al Rio de la Plata, si bien siempre se incorporaron al territorio de la Ciudad, extendiendo así su superficie, tuvieron diversos destinos en cuanto a su dominio, pues algunos se incorporaron al dominio público –sea del Estado Nacional o de la ex Municipalidad de la Ciudad- y otras, en cambio, fueron desafectadas y transferidas a particulares”.
El Tribunal Constitucional de Colombia, señaló que “Para la Corte, la búsqueda del bienestar común y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, es uno de los fundamentos sobre las cuales se estructura el concepto de Estado Social de Derecho. Es por ello, que de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentra a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común e indiscriminado de tales espacios, dentro de dinámicas sociales caracterizadas por la confluencia y a veces colisión de los intereses individuales con aquellos eminentemente colectivos.” Asimismo, que “los bienes de uso público forman sin duda alguna parte del espacio del mismo nombre. Por ende, y en virtud de su naturaleza, son entendidos por la legislación colombiana como inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 de la C.P.), lo que implica que son inapropiables, pues están destinados al uso público y cualquier acto de comercio podría vulnerar el fin para el cual han sido concebidos.Por las razones anteriores, ningún particular puede considerar que tiene derechos adquiridos sobre los bienes de uso público y tampoco podría alegar una posible prescripción adquisitiva de dominio sobre ellos” (TCC, Sala Séptima, Sentencia T-499/99, del 12 de julio de 1999).
Cabe referirnos ahora a la posesión de los bienes en cuestión.
De acuerdo a lo afirmado por el impugnante tanto las calles como las veredas, por tratarse de bienes de dominio público, no podrían ser objeto de posesión ni tenencia, pues se encuentran fuera del comercio, y por tanto a quien los ocupe no se le podría imputar usurpación en los términos del art. 181 CP por lo que la conducta en cuestión solo podría constituir una ocupación indebida en la vía pública.
En primer lugar, no puede sostenerse que no existe posesión respecto de los bienes dominicales. El carácter imprescriptible e inalienable que coloca a los bienes de dominio público fuera del comercio, nada influye en la existencia de un derecho de propiedad y una efectiva posesión respecto de los mismos.
Si el Código Civil establece que “habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” (artículo 2351), cabe deducir de ello que no excluye los bienes de dominio público ni tampoco a la persona ‘Estado’ como el sujeto que ostente el derecho de propiedad sobre la cosa.
En todo caso, esa posesión se ejerce de un modo diferente a como lo hace un particular respecto de sus propios bienes, o el Estado cuando son bienes de dominio privado de éste. Ese ejercicio es permanente y no puede ser perturbado, encontrando amparo en las previsiones del artículo 181 del Código Penal. Sostener lo contrario es excluir indebida e injustificadamente los bienes destinados al uso común, otorgándole una menor protección que la brindada a los bienes de dominio privado.
En consecuencia, no es posible descartar la existencia de delito en función de la calidad de los bienes inmuebles involucrados.
En este punto, es dable aclarar que tanto las veredas como las arterias presuntamente usurpadas integran el denominado dominio público que “…está formado por un conjunto de bienes que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, pertenecen a la comunidad política pueblo y se hallan destinados al uso público –directo o indirecto- de los habitantes por estar afectados a la colectividad. El dominio público está constituido por los bienes que sirven a la consecución de servicios públicos del modo más directo, satisfaciendo inmediatamente las necesidades más importantes de la generalidad …”(ob. cit. pág 90) y su característica principal es “… la de estar destinados al uso y goce de todos los ciudadanos; y es el Estado quien puede disponer de ellos para afectarlos a servicios o fines públicos … “ (Alberto J. Bueres- Elena I. Highton, ob cit pág. 110).
Ahora bien, los bienes de dominio público –como en el caso calles y veredas- “pertenecen” al Estado en su carácter de órgano político representativo de la sociedad, sin embargo el dominio que se ejerce sobre ellos es enteramente distinto al establecido en el art. 2506 del Código Civil pues “… Sea que como titular o sujeto del dominio público se considere al Estado o al pueblo, lo cierto es que, por la naturaleza pública de ambas entidades, y los fines que en la especie se proponen lograr, la propiedad que les corresponda no puede ser, ni es, la del tipo civilista o privada, sino una “propiedad pública”, (Marienhoff ; ob. cit., págs 326/327) (el destacado es propio).
No obstante ello, y sin perjuicio de si el sujeto o titular de las cosas dominicales es el Estado o el pueblo –conforme la tesis que se acepte-, Marienhoff ha señalado que “… tiene sobre el dominio público un verdadero derecho de propiedad, “propiedad pública”, pero “propiedad” al fin de cuentas … Y habiendo “propiedad”, va de suyo que debe haber una posesión correlativa … El argumento de que sobre los bienes del dominio público no puede haber una posesión útil, sólo vale para los administrados o particulares, pero en modo alguno para el Estado ...” (ob. cit., págs. 334/335). La Corte Suprema ha tomado esta postura en la causa C. 154. XXXIII, Originario, “Córdoba, Provincia de c/ Zontella, Juan Carlos s/ reivindicación”.
Por tanto, y si bien con distintos alcances que la posesión por parte de un particular, no es posible afirmar -como hace la defensa- que sobre los bienes públicos no haya “posesión” en los términos del art. 181 CP, pues tal como ha reconocido expresamente el autor citado, luego de realizar un nuevo análisis de la cuestión, resulta “… equivocada la tesis de quienes sostienen que, respecto de los bienes dominicales, dichas acciones no proceden porque aquéllos no pueden ser objeto de propiedad o posesión ni aun para el Estado …” (ob. cit. pág 334). Asimismo, y en lo referido a la tenencia ha expresado que la autotutela también “… protege la tenencia de la cosa, a fin de recuperar en todo o en parte su “corpus” detentado ilícitamente por terceros …” (ob. cit., pág 336).
En consecuencia, consideramos que se ha configurado un presunto despojo de la posesión y una presunta limitación al “uso” normal de las aceras (para el tránsito de los peatones) y las calles (para la circulación de vehículos) por parte de los particulares que construyeron allí viviendas precarias.
Ahora bien, cabe efectuar una aclaración respecto a los bienes de dominio público y su uso por parte del “público”, a quien están destinados, pues el “uso” que se efectúe respecto de ellos “… debe ser compatible con el motivo que determinó la inclusión del bien en el dominio público …” (Marienhoff Miguel S., ob. cit. pág 349), lo que se trata de una cuestión de hecho que debe ser determinado en cada caso.
Por tanto y teniendo en cuenta que el uso “normal” de las aceras y las calles no es la instalación de viviendas sino la circulación de peatones y vehículos, cabe afirmar al menos en esta instancia del proceso que la ocupación del espacio público en la presente por parte de quienes construyeron las viviendas precarias limitó y continua limitando a los restantes miembros de la comunidad del uso y goce de las aceras y despojó al Estado de la posesión de ellas.
Asimismo, afirma el impugnante que quien ocupe los bienes de dominio público, solo podría cometer una ocupación indebida de la vía pública mas no el delito de usurpación.
En primer lugar, y de modo genérico es dable distinguir la ocupación transitoria de aquella que adquiere permanencia. Así, en tanto la ocupación sea transitoria, la acción puede encuadrar en las previsiones del artículo 41 del Código Contravencional; mientras que de ser permanente, si confluyen los demás requisitos, configuraría el delito previsto en el artículo 181 del Código Penal.
En concordancia con ello, la Cámara Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires ha sostenido que el artículo 181 del Código Penal no distingue la naturaleza del derecho real de dominio a los fines de discriminar la conducta de quien despoja de la posesión o tenencia de un inmueble por uno de los medios comisivos que prevé. Por tal razón, revocó en agosto de 2002, la declinación de competencia de un juzgado correccional a favor de la entonces justicia contravencional en un caso donde se investigaba la ocupación permanente de un predio perteneciente a la Ciudad de Buenos Aires porque la instalación avanzaba sobre la vereda, entorpeciendo la libre circulación de los transeúntes, descartando así las previsiones del Código Contravencional Así, dijo que la contravención“… no contiene una limitación temporal de la conducta de impedir u obstaculizar la circulación de personas o vehículos; no obstante, cuando el obstáculo es en verdad una ocupación permanente del terreno y se ha circunscripto un predio cuyos ocupantes detentan excluyendo de su derecho al legítimo titular, permite considerar que la situación descripta por el art. 2369 del CC y la posible comisión del delito previsto por el art. 181 del CP. El citado artículo del Código Penal no distingue la naturaleza del derecho real de dominio a los fines de desincriminar la conducta de quien despoja de la posesión o tenencia de un inmueble por uno de los medios comisivos que prevé. Si no ha sido descartado que la conducta denunciada como hipótesis pudiera constituir el delito de usurpación la declinación de competencia no ha de ser homologada”. (CCyC, causa 19190 “Autopistas Urbanas s/ denuncia usurpación”, competencia, Sala VII) (el destacado es propio).
Es interesante destacar que en el caso antes referido, la defensa había sostenido que el hecho debía ser considerado contravención, ya que al no existir dominio privado sobre la cosa, no podía considerarse la existencia del delito de usurpación. Es decir, se invocaron allí las mismas argumentaciones aquí planteadas.
Tal como surge de los presentes actuados en base a la determinación de los hechos y las constancias recolectadas por el titular de la acción, presuntamente la construcción de viviendas precarias en la vía pública puede atribuirse el carácter de permanencia, por lo que puede afirmarse con el alcance de esta etapa del proceso que ha implicado un despojo al Estado y a la comunidad de dicho espacio público, con un fin particular como es la instalación de viviendas. En consecuencia, no es posible, tal como propone la defensa, circunscribir la conducta únicamente a la ocupación indebida, cuando no ha sido descartada, al menos en esta instancia, la posible comisión del delito de usurpación. En consecuencia, resulta de aplicación el principio establecido en el art. 15 de la Ley Nº 1472, en cuanto establece que el ejercicio de la acción penal desplaza la contravencional.
Por ello, siendo que el art. 181 CP procura proteger todo derecho patrimonial que se ejerza sobre un bien inmueble (entendiendo por tal al que lo es por naturaleza en los términos del art. 2314 CC) “… aun en sus formas más simples, de todo acto que impida ese ejercicio o lo turbe … También aquí la ley protege mucho más que el dominio (art. 2506, Cód. Civil) sobre el inmueble, ya que abarca el ejercicio de facultades originadas en cualquier derecho que se tenga sobre él –sin que deba mediar contacto físico permanente-, ya procedan de algún derecho real (art. 2503, Cód. Civil) o de las relaciones que permiten la ocupación total o parcial del inmueble, como lo son la posesión (art. 2351, Cód. Civil) o la tenencia (art. 2352, Cód. Civil) …” (D’Alessio, Andrés José- Director- Divito Mauro A.- Coordinador, “Código Penal de la Nación- Comentado y anotado”, Tomo II, La Ley, 2ª edición, 2009, págs 820/821).
En el mismo sentido se ha afirmado que lo tutelado por el art. 181 CP “… es la propiedad en relación a los inmuebles, no en cuanto a los derechos en sí mismos, sino en tanto y cuanto se de el uso y goce pacífico de la posesión, cuasiposesión o tenencia del bien inmueble por parte de quien lo tiene bajo su esfera de poder …” (“El delito de usurpacion”, José Luis Clemente y G. Sebastian Romero, Ed. Lerner, pag 47).
Al respecto, se ha señalado que el despojo requiere “… una actividad y un resultado. La primera dada por el accionar del sujeto activo, que a través de los medios señalados, priva o desplaza total o parcialmente al sujeto pasivo del ejercicio de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, en las formas señaladas por el tipo, sea “invadiendo”, “manteniéndose”, o “expulsando”. El segundo, dado por la necesidad de que el sujeto activo sustituya o subrogue al sujeto pasivo en el ejercicio del poder de hecho sobre el inmueble…” (José Luis Clemente y G. Sebastian Romero, ob. cit., pág. 83), circunstancias que se advierten en la presente.
Es decir, sin perjuicio del debate planteado por el impugnante respecto a si el titular de los bienes inmuebles en cuestión, en este caso calles y veredas de esta ciudad, es el Estado o la comunidad a la que éste representa, es claro que la norma penal en cuestión resguarda la tenencia, posesión y el uso y goce “normal” de tales bienes, el que se ha visto impedido –al menos de lo que surge de la presente- por el accionar de quienes han instalado viviendas precarias en la vía pública.
b) Aplicación del derecho penal
En otro orden de ideas, el recurrente cuestiona que se utilice la “represión penal” cuando el Estado –en su opinión- cuenta con suficientes mecanismos para el resguardo de la propiedad pública y específicamente en lo que se refiere a la ocupación ilegal de los espacios públicos.
En este punto, cabe remitirse a lo afirmado por Marienhoff en cuanto a que “El Estado no sólo tiene el “derecho”, sino también y fundamentalmente el “deber” de velar por la conservación del dominio público. Todo ello constituye lo que se denomina tutela o protección de dicho dominio … El ámbito en que tiene lugar la tutela o protección de las dependencias de dominio público es amplísimo. Comprende todos los supuestos acaecibles. Se refiere a cualquier clase de bienes dominicales, cualquiera sea su materialidad, y tiende a proteger no sólo la estructura física del bien, sino además su “status” jurídico. Finalmente, dicha protección no sólo contempla el aspecto que puede llamarse “civil” –por oposición a lo que pertenezca al derecho criminal-, sino también el “penal”, propiamente dicho…” (ob.cit. págs. 326/ 328).
Asimismo, manifiesta que si bien como principio la Administración pública para hacer efectiva la tutela de las dependencias dominicales, y con el fin de hacer cesar cualquier avance indebido de los particulares, puede proceder directamente sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial en ejercicio del poder de policía que le es propio, puede recurrir también a las acciones ordinarias deducibles ante la autoridad judicial. Al respecto, refiere que este principio, el que le permite actuar en ejercicio del poder de policía, posee excepciones y uno de los casos es cuando “… se trata de la represión de delitos del derecho penal, cometidos con relación al dominio público …” pues la aplicación de estas normas se encuentra al margen de la competencia de la Administración ( Marienhoff, ob.cit., pags. 331/336).
Finalmente, señala que “El principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye, sin embargo, una verdadera excepción en el orden jurídico, un verdadero privilegio, en favor del Estado …” (Marienhoff, ob.cit., pág. 331), y una de las excepciones para recurrir a dicha vía por parte de la Administración es la represión de delitos penales cometidos con relación al dominio público, tal como sucede en el caso, pues la aplicación de las normas penales sustantivas escapa a su competencia.
En consecuencia, cabe rechazar los agravios defensistas.
c) Medios comisivos del delito de usurpación
Ahora bien, en este punto plantea la Defensa que no se verificaron los medios típicos previstos por el delito de usurpación, los que deben ser usados para consumar el despojo, de modo que no bastaría con que sean concomitantes o acompañen a la conducta sino que deben haber sido usados con tal finalidad.
Asimismo, sostiene que aún cuando se considere que las calles y las veredas constituyen bienes inmuebles que puedan ser objeto del delito en cuestión, en el caso la ocupación de dichos espacios públicos no se llevó a cabo utilizando algunos de los medios típicos previstos por el art. 181 inc. 1 CP.
Previo a efectuar consideración alguna respecto de los medios comisivos del delito en cuestión, cabe efectuar una síntesis de las constancias de la causa para luego analizar si las mismas permiten tener por acreditada alguno de ellos o si contrariamente y de acuerdo a lo afirmado por la Defensa no se pueden verificar a partir del accionar de los imputados.
Así, a fs. 3/vta. del legajo de prueba consta la declaración del preventor Troccozzi quien el 24 de noviembre a las 19 horas aproximadamente “observó en la intersección de Riestra y Portela como un grupo de aproximadamente 200 personas, ... habían comenzado a ocupar a modo de “loteo”, la vereda y la acera de las mencionadas arterias, comenzando a construir viviendas precarias con chapas y cartones, todo ello con el fin de instalarse en el lugar”. Por su parte, el Subinspector Contreras, a fs. 7/vta. del mismo legajo, declaró que el 25 de noviembre en Portela y Riestra, “observó movimiento de personas, las cuales con maderas intentaban continuar con las construcciones de viviendas de tipo precarias sobre la vereda de la primera de las arterias mencionadas”, obrando vistas fotográficas a fs. 8, 9 y 10 del citado legajo, tomadas en dicha fecha. Asimismo, a fs. 18/19, 22/37, 44/60, 65/82 también se agregan vistas fotográficas de los espacios públicos investigados en autos correspondientes a días sucesivos.
Por su parte, a fs. 98/100 vta., constan copias de las declaraciones testimoniales efectuadas en sede de la Cría. 36 de tres vecinos que viven en la zona, dos sobre la calle José Barros Pazos 2955 y otro sobre Lafuente 2594, quienes el 6 de diciembre de 2010 manifestaron en sede policial que “aproximadamente 3 días atrás un grupo de familias comenzaron a realizar asentamientos en las calles Lafuente, Ana María Janer y Riestra de esta ciudad, utilizando para ello la vía pública como así también plazoletas del lugar. Las nombradas familias, marcan el territorio con trozos de maderas y telas, dividiendo de esta manera el territorio público en parcelas, asignándoselas a cada una de las familias que deciden usurpar el lugar, ..., haciendo del lugar un asentamiento muy precario, peligroso, dificultando además la higiene de las adyacencias, lo que lo torna un foco infecciosos para todos los vecinos del barrio;..., ya han tomado alrededor de 4 cuadras lineales una vivienda precaria tras otra, que crece día a día.”
Asimismo, a fs. 112/vta. obra copia de la declaración de Gustavo Magdalena, representante legal del Instituto Cultural Marianista, quien manifestó que “… desde hace cinco días aproximadamente, dicho asentamiento se expandió por RIESTRA en sus dos manos, apoyándose dichas “viviendas” sobre el muro del colegio ocupando también el cantero central que delimita las manos de la Av. RIESTRA, y finalmente durante la noche del día de ayer, dichas personas y dicho asentamiento se expandió de tal forma que ocuparon la vereda de la Av. LAFUENTE, lográndose que de esta forma se dificulte el ingreso al mencionado predio de parte de las personas que se dirigen al interior al mismo. Asimismo el casero y cuidador del predio … y su familia, ya que viven en ese lugar, se vieron intimidados por la presencia de dichas personas y su accionar “usurpador y amenazante” …”. Además, refirió que fue usurpada la vereda que rodea la institución (Portela, Riestra y Lafuente), apoyándose las “viviendas” sobre el muro del colegio y ocupando también el cantero centra de la Av. Riestra.
Por su parte, el intendente del Club Argentinos Jrs., Osvaldo Taboada, refiere que “desde el día 24 de noviembre aproximadamente, habitantes de un barrio de emergencia lindero, comenzaron a construir viviendas precarias con madera, chapa y tirantes en la vereda ubicada en la calle Portela y en la calle Riestra, observando paulatinamente con el transcurso de los días que apoyaban dichas construcciones precarias contra un paredón perimetral propiedad del club”, habiendo luego “realizado en toda la extensión del paredón agujeros donde colocaron tirantes pasantes, que usaron para las construcciones referidas, produciendo con esto un gran debilitamiento del mismo con peligro inminente de un derrumbe.” (fs. 115/116).
Por su parte, y a fs. 117/vta el sereno del club antes consignado, Sr. Lorenzo Juarez, refirió que comenzó a trabajar allí en septiembre aproximadamente cuando estaban construyendo un paredón y que a la semana aproximadamente de terminada, “en las recorridas vieron que se estaban formando viviendas como las que construyen los indigentes. Primero fueron unas pocas cosas y cada vez se fueron acrecentando más, hasta que actualmente ocupan el largo del paredón”. A fs. 119/137 lucen más vistas fotográficas que dan cuenta del estado de la zona adjuntadas por el representante del Colegio Marianista.
A fs. 141/142 se agrega un informe del Dr. Zuazo, Secretario del CIJ del MPF, quien refiere haber mantenido diversas entrevistas sobre el modo comisivo de las usurpaciones de espacio público investigadas en autos, destacando lo aportado por el casero del Colegio Marianista, Oscar Pelozo quien le habría referido que “...una semana antes del desalojo del Parque Indoamericano, un miércoles entre la tarde y la noche, ... estaban perforando sobre el muro del Centro Cultural Marianista, ...y se estaban instalando viviendas precarias sobre calle Portela y que luego fueron avanzando por Riestra hacia Av. Lafuente...duró toda la noche y el día siguiente.” también manifestó que “… pudo escuchar que las personas que se encontraban levantando las viviendas precarias eran dirigidas por jefes o mandamases, que …los mismos daban las indicaciones a los ocupantes …” pudiendo reconocerlos así como la camioneta que se encontraba en el lugar y que proveía los materiales para el levantamiento de las viviendas. Finalmente, refirió que “… Toda la noche hubo gente que construía desesperadamente sus viviendas, se escuchaban golpes de martillos y otras herramientas …”. La declaración detallada de Pelozo consta a fs. 146/147 vta. del legajo de prueba.
En el informe antes consignado también se hizo mención al testimonio de la Sra. Elizabeth, casera del predio del Club Argentino Jrs., quien habría señalado que “...el día 25 de noviembre del corriente año, alrededor de las 12.30 horas, cuando regresé al predio de Argentinos Juniors donde trabajo, pude observar que había mucha gente de la vereda de enfrente, sobre la Av. Riestra, que empezaron a marcar la vereda, como si fueran terrenitos para poder hacer ranchos”. Y refirió que ese mismo día la policía sacó a dicha gente por una denuncia del Colegio Marianista pero “...en la madrugada del día 26 de noviembre de 2010, yo veo que toda la gente que venía con carritos, maderas, chapas, aparecieron por todos lados, armando los ranchos”, continuando en la noche del 26 y madrugada del 27, “todo esto sobre la calle Portela”. Y el 3 de diciembre adoptaron la misma modalidad sobre la Av. Riestra. El Dr. Zuazo destaca en su informa el temor de los declarantes en ofrecer su testimonio.
Sintetizadas brevemente las constancias obrantes en la presente, cabe adentrarse en los cuestionamientos efectuados por la Defensa referidos a que la conducta endilgada en los presentes actuados no resulta subsumible en el delito de usurpación, pues no se ha configurado ninguno de los modos comisivos normativamente previstos.
1) En principio, y en relación a la violencia física como medio comisivo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 181 CP el impugnante señala que no ha existido en la presente, pues según refiere la misma se emplea únicamente contra las personas de acuerdo a lo que surge de una interpretación en conjunto de lo establecido en los arts. 78, 164 y 181 CP. Asimismo, refiere que la omisión del legislador al sancionar la Ley Nº 24454 (que introdujo la clandestinidad pero no la fuerza en las cosas) no puede perjudicar al imputado, pues el incluir a través de una interpretación analógica la fuerza en las cosas implicaría una violación al principio de legalidad. Por otra parte, señala que tampoco cabe considerar que en el caso se ha utilizado fuerza en las cosas, pues éste debe ser específicamente el medio utilizado por el autor para concretar el despojo, de modo que no basta que la fuerza haya acompañado la ejecución del delito o que haya sido desplegada con posterioridad, tal como ha sucedido en el caso pues se trata de espacios completamente abiertos ocupados sin ningún tipo de violencia.
Al respecto, cabe aclarar que no compartimos la interpretación que postula la defensa, pues gran parte de la doctrina considera que “(l)a violencia es tanto la vis física que el agente despliega sobres las personas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que pueden oponer a la ocupación, como la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva (p.ej., cambiar las cerraduras o colocar una cadena con candado en la puerta de ingreso); se ha ampliado el concepto hasta definir que `hay violencia...cuando la oposición asuma entidad como para representar, aun de manera tácita pero seria, un anunciado despliegue de energía, humana o de otra índole, que signifique su real amenaza, o haga presumirla con visos de verosimilitud’”. (D’Alessio, Andrés José- Director- Divito Mauro A.- Coordinador, “Código Penal de la Nación- Comentado y anotado”, Tomo II, La Ley, 2ª edición, 2009, pág. 825) (el destacado es propio)
En este sentido, y tal como se ha expresado en la Causa Nº 53303-00-CC/09 “Budiño de Kaloper de Biondi, Susana Beatríz y otro s/art. 181 CP” (rta. el 9/3/2011) la acción de despojar puede producirse por invasión y también por permanencia o expulsión “ya sea que el dueño esté presente, y por la fuerza se lo expulse, ya sea que el dueño esté ausente y se expulse a sus representantes, o finalmente que no se lo deje entrar ya que no es posible sacarle al propietario la cosa y llevársela, es preciso sacar al propietario de la cosa …” (Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino, Tomo IV”, TEA 2000, pág. 526) (el destacado es propio).
Así, y según lo expresado por Creus, violencia es la vis física que el agente despliega sobe las cosas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que puedan oponer a la ocupación que aquel procura, y también la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva, dando como ejemplo el cambio de cerradura (Creus, Carlos, “Derecho Penal, parte especial, Tomo I”, Ed. Astrea, 1983, pág. 571).
En abono de lo expuesto, la Sala VI de la Cámara Criminal y Correccional ha expresado que “(c)onstituye el delito de usurpación, la conducta de quien ... impide el acceso a quien es co-tenedor del mismo, porque es la exclusión violenta lo que configura el delito, ya que la ejecución de la acción descripta implica oponer una amenaza latente del uso de fuerza física ante el supuesto pretensor que quiera entrar de nuevo al uso o goce efectivo de la posesión o tenencia que dispuso antes de ser excluído …” (Causa Nº 26.692 “Manassero Ernesto” , del 31/3/95).
En este punto resulta esclarecedor lo referido por Pelozo quien manifestó que “… durante toda la noche hubo gente que construía desesperadamente sus viviendas, se escuchaban golpes de martillos y otras herramientas. Que en esos momentos hubo presencia policial, según le informaron, para evitar enfrentamientos entre vecinos y los individuos que se encontraban construyendo en la vía pública …” (fs. 146 vta. del legajo de prueba) .
2) Por otra parte, también ha concurrido en el caso otro de los medios comisivos previsto en el tipo penal en cuestión, éste es la clandestinidad, por lo que también en este punto el agravio del defensor será rechazado.
En cuanto a la clandestinidad, el recurrente señala que tampoco puede afirmarse la existencia de este medio comisivo, pues esta modalidad se configura cuando el despojo se hace ocultamente, tomando todos los recaudos para que el damnificado ignore los hechos y no pueda adoptar las medidas para evitar la usurpación, lo que no ocurrió en el caso de autos pues: la ocupación fue efectuada por una gran cantidad de personas lo que impide que se haya realizado en forma oculta, se trata de espacios abiertos que se encuentran sujetos al permanente control y vigilancia de la autoridad, se llevó a cabo no solo durante horas de la noche sino también a plena luz del día y demandó un tiempo considerable por lo que cabe afirmar que no se trató de una maniobra subrepticia, se trata de un asentamiento que se ha construido hace varios años y absolutamente conocido por las autoridades y la construcción del asentamiento fue realizada con la presencia de personal policial que presenció toda la situación.
Al respecto, se ha afirmado, citando lo dispuesto por el art. 2369 del Código Civil, que se configura dicho medio comisivo de la usurpación “ … cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse … cuando el sujeto activo ocupa el inmueble en forma oculta, furtiva, o en ausencia del tenedor, poseedor o cuasiposeedor, o con precaución para sustraer el acto del conocimiento de los que tengan derecho a oponerse …” (Clemente, José Luis y Romero Sebastián, “El delito de usurpación”, Ed. Lerner, págs. 104/105).
Asimismo, se expresó que clandestinidad “se refiere a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella (art. 2369, Cód. Civil) –aunque ellos no sean ocultos para terceros-“ (D’Alessio, ob.cit. pág 826)
Así el hecho que haya sido un grupo numeroso de personas, a las que les fueron facilitados los materiales para construir las “viviendas”, en un lugar donde ya se había efectuado una demarcación previa de la vía pública y todo se realizó en forma organizada y veloz; hace presumir –al menos con la provisoriedad propia de esta etapa del proceso- que lo que se pretendió era que quienes tenían derecho a oponerse no tuvieran conocimiento de ello, al menos en tiempo oportuno, para evitar tal accionar.
Por otra parte, se ha señalado que “… no es imprescindible que los actos realizados por el usurpador sean ocultos. Basta con que la posesión haya sido tomada en ausencia del poseedor. Ello supone que se ha aprovechado esa ausencia precisamente para acceder al inmueble, aun cuando el hecho haya ocurrido a plena luz del día sin tomar precauciones que evitaran el conocimiento del mismo por parte de quienes tenían derecho a oponerse …” (CCiv.yComCórdoba, “Robledo Mario Francisco c. Moreda De Alvarez, maría Eugenia”, rta. el 9/2/2010).
Al respecto, y si bien como refiere la Defensa, resulta irrelevante a los fines de acreditar la clandestinidad de la usurpación el hecho que se haya realizado durante las horas del día o de la noche, no podemos desconocer que de las pruebas incorporadas al legajo surge la referencia a una organización previa de la usurpación, y que con las características antes detalladas (cantidad de personas, materiales, corto lapso en el que se llevó a cabo) permite afirmar que la ocupación fue subrepticia y aprovechando –quizás- el desconocimiento del titular del derecho en cuestión.
Como ejemplo de la clandestinidad como modo de comisión de la usurpación, en un caso ocurrido en un hospital público se ha afirmado que “… Se imputa a los nombrados haber ocupado en forma clandestina, con anterioridad al mes de octubre del año 2003, diversos sectores del predio del Hospital Garraham, como ser el destinado a cocheras ubicadas sobre la calle Brasil y Pichincha, rampas descendientes o recovecos cercanos a la entrada de la guardia, manteniéndose en ellos y despojando parcialmente de la posesión de los mismos a las autoridades del nosocomio y a los eventuales pacientes que concurren a él. Llegado el momento de resolver el tema traído a estudio, la sala comparte los fundamentos de hecho y de derecho manifestados por ambos representantes de la vindicta pública, ya que del plexo probatorio anexado en autos se da el grado de sospecha que exige el art. 294 del CPPN, para escuchar a los encausados en declaración indagatoria, pues no puede descartarse que a esta altura de la investigación la clandestinidad con la que habrían accedido al predio en cuestión” (C.N.Crim. y Correc. “Ocupantes de las cocheras del Hospital Garraham” c. 23590 rta. el 19/5/2004) (el destacado es propio).
Por todo lo hasta aquí expresado cabe señalar que la construcción de las “viviendas” en la vía pública en las fechas y en los lugares consignados en el decreto de determinación de los hechos y en la solicitud de allanamiento incoada, ha constituido en principio y con las exigencias propias de esta etapa del proceso, una usurpación clandestina pues tal como se ha afirmado la cantidad de personas que la han llevado a cabo, la organización en el traslado de los materiales, la forma en que se armaron las casillas y lo subrepticio de la instalación permiten configurar esta modalidad del delito en cuestión.
3) La forma en que se decide torna abstracto el análisis de los otros medios comisivos del delito en cuestión sobre los que profundiza el Sr. Defensor.
En resumen, de las constancias antes descriptas y los fundamentos esgrimidos en el acápite 1) de este fallo, y tal como refiere la Judicante, permiten tener por acreditado, con el grado de provisoriedad propio de los juicios fácticos de esta instancia del proceso, la hipótesis de la existencia de un hecho delictual sobre las aceras y calzada de la calle Riestra desde Lafuente hasta Portela y las aceras y calzada de la calle Portela desde Av. Castañares hasta Riestra de esta ciudad.
Por otra parte, en cuanto a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, que constituyen los otros requisitos que sustentan la medida dispuesta por la Jueza, no se ha invocado agravio alguno por parte de la Defensa.
IV.- Agravio referido a la improcedencia de acudir al sistema penal
En este último agravio, el Sr. Defensor Oficial señala que nos encontramos ante una problemática completamente distinta y absolutamente ajena a la competencia penal, pues a su criterio es evidente que existe una ocupación indebida de espacios públicos (bienes de dominio público) originada en la situación de emergencia habitacional y de extrema pobreza que padecen las personas cuyo desalojo se solicita. Considera que en todo caso lo apropiado es que intervenga el Fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad, conforme art. 12 LPA. Luego de citar la Observación General Nº 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, destaca el informe elaborado por la Defensoría General que adjunta.
Ahora bien, como señaláramos, se encuentra verosímilmente acreditado el delito de usurpación que constituye el objeto procesal de las presentes actuaciones, circunstancia que amerita la confirmación de la medida de allanamiento y desalojo ordenada por la Magistrada de Grado, por lo que este agravio también habrá de rechazarse. Ello sin perjuicio, de lo que resulte de una ulterior investigación, de la solución del conflicto por medios alternativos o de las acciones que impulse el Estado para solucionar el conflicto social.
Por otra parte, la Observación General Nro. 7 a la que hace referencia el Sr. Defensor Oficial también ha sido tenida en cuenta por la Jueza de Grado al momento de efectivizar la orden, y se han tomado todos los recaudos posibles (de lo que da cuenta la detallada orden de allanamiento de la Magistrada que da intervención a diversos organismos del GCBA), justamente teniendo en cuenta que la legítima medida de recuperación de los espacios públicos sea llevada a cabo cuidando de respetar los derechos de las personas a desocupar, y brindando la mayor contención social posible.
Tampoco puede perderse de vista que de los diversos informes, las vistas fotográficas y testimonios incorporados a la causa dan cuenta de las deficientes condiciones sanitariasque el asentamiento precario presenta, poniendo en peligro la salud tanto de los supuestos usurpadores como de los vecinos del lugar, por lo que se impone la adopción de la medida solicitada en autos.
El Dr. Sergio Delgado dijo:
SEGUNDA CUESTION
Comparto los fundamentos de los votos que anteceden expuestos en el apartado “I”, relativo a la inconstitucionalidad del art. 335 último párrafo del CPPCABA. La medida provisional de inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble que autoriza la disposición legal cuya constitucionalidad se impugna, cuando el derecho invocado, en los casos de usurpación, fuere verosímil, no afecta en modo alguno el estado de inocencia de los imputados y no importa, una pena anticipada, ni viola el debido proceso legal, ni debe ser precedida por audiencias de defensa otorgadas a los ocupantes.
Quien tiene un derecho verosímil a la posesión o tenencia de un inmueble puede reclamar mediante los interdictos o acciones que estime pertinentes su restitución cautelar. Puede promover la incidencia de medida cautelar en materia civil, demandar desalojo, interponer interdicto posesorio, reivindicar, etc. También, excepcionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, está autorizado a hacer uso de la fuerza para recuperar por sí “de propia autoridad” la posesión, conforme lo previsto en el art. 2470 del Código Civil.
Frente a esta excepcional ampliación de la legítima defensa de los derechos que, en el caso de la turbación de la posesión de inmuebles, se extiende más allá de la consumación del despojo, permitiendo el recupero de inmuebles ya usurpados sin mediar intervención de la autoridad cuando no hubiere “intervalo de tiempo” (art. 2470 C.Civ), no puede sino considerarse como una saludable regulación la norma local que faculta al fiscal o al juez a disponer provisionalmente, mediante el uso de la fuerza pública y no ya conforme la propia acción de los hipotéticos damnificados, el cese del despojo y su restitución provisional al denunciante.
La concurrencia de la intervención de la justicia penal respecto de los mismos hechos sobre los que versan acciones civiles se encuentra, también, especialmente reglada. Desde antiguo se ha aceptado que la justicia civil no debe volver a juzgar enteramente la cuestión sino tomar por ciertos los hechos acreditados en sede penal para determinar sus consecuencias civiles (conf. art. 1102 del Código Civil, según el texto original de 1869). La doctrina enseña y la legislación ritual intenta, desde hace más de un siglo, que debe evitarse la duplicación de intervenciones jurisdiccionales propiciando la concentración del ejercicio de las acciones civiles y penales en un mismo fuero, el penal.
En este marco se inscribe la decisión legislativa que, siguiendo la reforma a la normativa nacional en esta materia (art. 238 bis del CPPN incorporado en el año 2000 por la ley 25.324), atribuye al fiscal o al juez competencia para resolver, provisionalmente, en los casos en los que se investiga el delito de usurpación, la restitución de inmuebles al denunciante tenedor o poseedor que invoque un derecho verosímil.
La medida, como todo instrumento cautelar, no implica pronunciamiento alguno sobre la culpabilidad de los imputados. Quienes hoy ocupan los inmuebles afectados pueden o no haber sido imputados en estos autos pero el provisional reintegro de la propiedad a quien invoca un derecho verosímil sobre ella en modo alguno conlleva pronunciamiento sobre la autoría o participación de ninguna persona en el despojo al que se pretende poner fin. Ni siquiera, respecto de quienes resulten individualizados o identificados al momento de concretarse el allanamiento y desalojo impugnado que, reitero, pueden o no, ser los imputados en la causa. Si lo fueren, obviamente, no verán favorecida su situación procesal por resultar identificados cuando se concrete el desalojo. No obstante, la identificación mínima y necesaria podría ser válidamente obtenida por medios distintos y ajenos al marco de la medida cuestionada, situación tributaria de su propia inconducta.
Ninguna duda tengo acerca de que asiste razón a la defensa cuando recuerda que la Administración, en virtud de sus propias atribuciones, puede recuperar por sí, con el concurso de la fuerza pública -de ser menester- los bienes de dominio público, sin necesidad de recurrir a la autoridad de los magistrados. Pero que la Administración por sí misma no ejerza sus atribuciones legales (invocando y ejerciendo el Poder de Policía que las constituciones nacional y local expresamente le acuerdan) optando por someterse a la supervisión jurisdiccional, en mi opinión, no genera un agravio a la defensa, sino todo lo contrario; incrementa el resguardo de sus intereses.
El carácter provisional de la medida que se solicita, además, claramente impide asignarle la autoridad de una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo que no puede ser equiparada a una pena anticipada la decisión que ordena, meramente, poner fin a los efectos del indebido comportamiento denunciado (comportamiento el cual, se encuentra direccionado a configurarse en delito). Desde mi punto de vista, se pretende otorgarle un alcance absurdo al estado de inocencia, cuando se lo invoca como sustento para continuar perpetuando, mientras dure el proceso, los efectos de una ocupación indebida (conf. fs. 219) bajo la fundada sospecha de estar abarcada por un delito. El estado de inocencia que nos garantiza la Constitución no obliga a cerrar los ojos frente a la realidad y a convivir, mientras se sustancia el proceso, con las consecuencias permanentes, suficientemente evidentes en esta etapa liminar, de un comportamiento indebido sindicado como delito. Impone, en todo caso, reglas en materia de a quién incumbe la carga de la prueba, y limita el objeto y alcance de las medidas cautelares personales pero resulta absurdo pretender que impida poner fin a los efectos de un hipotético delito reprochado hasta tanto se obtenga una sentencia condenatoria firme.
Al respecto, “El hecho de que el Estado reconozca el derecho a la vivienda no significa que pueda permitirse la continuidad de una apropiación irregular o injustificada …”. (voto de la Dra. Ana María Conde encausa “Ministerio Público- Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en :N.N. Yerbal 2635) s/ inf. Art. 181, inc. 3º CP –inconstitucionalidad- TSJ CABA- expte nº 6895/09”).
En el sentido descripto “la restitución del bien al denunciante no vulnera el estado de inocencia de quien resulta imputado en el proceso, siempre que resulta de disímil tratamiento la investigación relacionada con la posible participación criminal –por un lado- y lo concerniente al derecho a la propiedad –por el otro-, que es en definitiva el bien jurídico tutelado por la norma (CNCrimyCorrec -Sala VII- causa 32945 “Quiroga Norma B”. rta. el 9/11/07).
También suscribo plenamente lo sentado por los votos precedentes en el apartado “II” respecto del agravio referido a la violación de la defensa en juicio.
Respecto de la necesidad de celebrar una audiencia previa en estos casos he señalado en la causa nº 0016661-01-00/09, “Manfredini, Jorge Raúl s/ inf. Art. 181 inc. 1º, Usurpación, Código Penal” que la norma impugnada crea una medida cautelar y que, como tal, debe regirse por la aplicación supletoria de las normas rituales en lo Contencioso Administrativo y Tributario (art. 181 y cc. del Código CAy T CABA), que imponen cumplirla inaudita parte y sin que ningún incidente planteado por el destinatario de la medida pueda detener su cumplimiento. No obstante ello, habiendo adoptado el pleno de esta Cámara mediante el Acuerdo 4/2009 del 27 de octubre de 2009 el criterio de que el recurso de apelación contra la medida cautelar del art. 335 del CPPCABA tiene efecto suspensivo a fin de asegurar el derecho de defensa, he votado que corresponde aplicar dicho criterio a este recurso, como sin perjuicio de su opinión lo ha hecho el juez a quo, considerando correctamente concedido, con efecto suspensivo, el recurso interpuesto.
Siendo ello así, la nulidad que se opone – que en mi opinión, reitero, no concurre en el caso porque debió ejecutarse inaudita parte la medida que se notificó y aquí se impugna – ha sido, en todo caso, purgada por la propia actividad de la defensa, que ha hecho saber las objeciones que opone a la misma, tanto de raigambre constitucional como por la subsunción jurídica que, en su opinión, merece el caso.
Es decir que esta cuestión es abstracta, dado que ha sido purgada la falta de audiencia previa con la amplia discusión del caso permitida por la apelación, en la que ha sido reiteradamente oída la defensa.
Comparto, además cuanto se ha dicho en el apartado “III” respecto de la necesidad de verificar la verosimilitud del derecho en esta instancia y el peligro en la demora. Respecto de ésta, tratándose de una ocupación “habitacional” de la vía pública, tanto de calles como de una avenida que integra el circuito de tránsito pesado de la ciudad, el riesgo de accidentes es evidente y el sanitario ha sido acreditado por los informes glosados al legajo, que obligan a una urgente intervención por parte de las autoridades competentes.
También coincido con cuanto se expone en los votos que anteceden en el punto “III. a”, respecto de los bienes de dominio público.
Y lo sostenido en el punto “III.b.” y “III.c.1” de este apartado excepto lo que se indica, en la primera parte, respecto de la violencia como medio comisivo del delito de usurpación. Asiste razón, en mi opinión, a la defensa, respecto de que la fuerza en las cosas no es una modalidad típica prevista en el art. 181 del Código Penal. Así lo he sostenido en los fallos que atinadamente cita, en especial lo sostenido en la causa nº 5469-03-00/09 “Uchupomo Plomino, Marcos Antonio y otros s/infr. Art. 181, inc. 1º-CP”, rta. el 2/12/2010, de los registros de la Sala III. En el caso de autos, la rotura de la calle para instalar postes o de los cercados para sostener parantes o viguetas, en mi opinión, no configuraría un medio comisivo idóneo del delito de usurpación.
Respecto a la acreditación de la clandestinidad como medio comisivo (punto “III.c.2” coincido con lo que afirman los votos precedentes en base a los siguientes argumentos:
Al respecto, señala el art. 2369 del Código Civil que la posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse. Afirma el defensor oficial Dr. Javier De la Fuente que la cantidad de personas que llevaron a cabo la ocupación obliga a descartarla porque no puede sostenerse razonablemente que se pueda reputar de “clandestina” la ocupación que efectúan gran cantidad de familias de lugares completamente abiertos como son las veredas y calles de la zona en cuestión, lo que no pudo ocurrir de modo oculto en completo desconocimiento de quien tiene la facultad de impedirlo. Además, se trata de la ocupación de veredas y calles sujetos al permanente control y vigilancia de la autoridad, que al ser abiertos no admiten la posibilidad de actuar “ocultamente” sin posibilidad de ser vistos.
No comparto esta opinión. Es mi postura que la participación concertada de numerosas familias que actúan no espontánea, sino organizadamente, en un horario nocturno – durante el cual decrece el control de la vía pública, pues las rondas policiales se reducen y cesa totalmente el control de los funcionarios comunales –, pese a concurrir acompañadas por niños de corta edad, con materiales apropiados para interrumpir el tránsito automotor y que ocupan con edificaciones precarias urgentemente levantadas la vía pública, ha sido concretado aprovechando la ausencia de la autoridad pública – que hubiera evitado el despojo – y el sigilo y secreto de la previa organización de la distribución de roles en el lugar, de las ubicaciones asignadas a las distintas familias y del acopio de materiales transportados por una camioneta obtenida al efecto (fs.146/7 del legajo de prueba) que correctamente puede calificarse de modalidad clandestina, tanto en su preordenación como en su ejecución nocturna y veloz.
En este sentido “… habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos… Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor… Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tiene derecho a oponerse, no se entere (…) Por eso concluye Salvat que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión.” (Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial T II-B, 2º ed. Actualizada; p. 824; ed. Rubinzal Culzoni, 2008, Bs. As.; Argentina).
Asimismo “también por clandestinidad pueden entenderse los recaudos fácticos que el despojante toma a fin de ocultar su ocupación para que el despojado no pueda oponerse, es decir que importa un proceder artero, disimulado (Cam 1º Civ y com Mar del Plata, LL, 117-286; JA, 1965-III-141).
Los Dres. Marcelo Vázquez y Sergio Delgado dijeron:
V.- Modo de cumplimiento de la orden de allanamiento
Si bien la orden de allanamiento dispuesta por la Magistrada de grado ha establecido en forma pormenorizada la forma en la que medida debe ser llevada a cabo, teniendo en cuenta las discrepancias de interpretación que la orden ha suscitado conforme se desprende de las constancias de las presentes actuaciones, corresponde que esta Alzada se pronuncie sobre su modo de cumplimiento.
Así, la Dra. Alvaro, a fs. 81, dispuso una orden “a favor de los Sres. Fiscales, Dres. Luis Cevasco, Claudia Barcia y Sebastián Salomone, a fin de que personalmente, o a través de la Policía Metropolitana y/o Policía Federal y /o Gendarmería que ellos designen” se proceda al allanamiento y liberación del espacio público de la calle Riestra entre Lafuente y Portela, y de la calle Portela entre Av. Castañares y Riestra, aclarando luego la Magistrada que “(e)l procedimiento deberá ser llevado a cabo por los efectivos de la Policía Metropolitana y/o Policía Federal y/o Gendarmería, que los Sres. Fiscales determinen necesarios para garantizar el mismo, evitando que gente de los barrios linderos ocupe las casillas abandonadas durante su transcurso.”
Ahora bien, la Policía Metropolitana tiene la facultad de actuar como fuerza de seguridad y auxiliar de la justicia conforme surge del art. 34 de la CCBA y de la ley n° 2894.
Sin embargo, dicha legitimación de la policía de la ciudad no implica relevar, por varias razones, a la Policía Federal Argentina de sus obligaciones en materia de seguridad en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuanto menos hasta que el Estado local no tenga autonomía plena. Ello así, pues la facultad para intervenir como fuerza de seguridad y auxiliar de la justicia local en el territorio porteño surge de la ley 24.588 y sus modificatorias. La modificación al art. 7 de dicha ley solo legitimó la decisión local de crear una fuerza de seguridad dependiente del Poder Ejecutivo local, pero en manera alguna desplazó a la Policía Federal de su obligación de continuar actuando hasta la derogación de esta ley nacional .
Efectivamente, el artículo 7 de la ley 24588, en su segundo párrafo establece que “El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejercerá las funciones y facultades de seguridad en todas las materias no federales. El Gobierno nacional las seguirá ejerciendo hasta tanto aquel ejercicio sea efectivamente asumido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” –el destacado es mío-.
Por su parte, el artículo 8 mantiene las restricciones en materia de ejercicio de la jurisdicción, de modo tal que en los delitos ordinarios que a la fecha no fueron transferidos a la justicia local y en los cuales continúa interviniendo la inconstitucional “justicia nacional ordinaria”, la Policía Federal Argentina sigue ejerciendo las funciones y facultades de seguridad, y obrando como auxiliar de la justicia.
En consecuencia, esa fuerza de seguridad interviene en la prevención y represión de los delitos no federales, salvo en los ya transferidos, de modo tal que la interpretación propiciada por la señora Ministro coloca a las víctimas de éstos en una situación de desigualdad violatoria del artículo 16 CN.
Por otra parte, y en relación a la actuación de la Gendarmería Nacional en causas como la presente, ello surge del juego armónico de la ley 19.349 y del decreto 2099/2010, por el cual se instruyó al Director Nacional de Gendarmería y al Prefecto Nacional Naval para que con carácter de muy urgente, profundicen las actividades prevencionales en el marco de la Ley de Seguridad Interior n° 24.059, a fin de movilizar mayor cantidad de recursos humanos y materiales, para ser empleados en refuerzo de la seguridad ciudadana.
En particular, el decreto 2099/2010 destaca que “las Leyes Orgánicas de la Gendarmería Nacional Nº 19.349 y de la Prefectura Naval Argentina Nº 18.398, establecen que dichas Fuerzas podrán ser empleadas en cualquier lugar de la Nación cuando ello sea dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, con vistas al mantenimiento del orden y la tranquilidad pública o para satisfacer un interés de seguridad nacional”.
Asimismo, “que la Ley de Seguridad Interior Nº 24.059 en sus artículos 23 y 24, prevé el empleo de Fuerzas de Seguridad y Policiales Nacionales en el territorio de las Provincias, fuera del ámbito de las normas que reglan la jurisdicción federal y en los supuestos allí establecidos y a requerimiento de sus respectivos Gobernadores”
Finalmente, “que el compromiso asumido por el Estado Nacional en la materia y optimizar las operaciones enmarcadas en el esfuerzo nacional de policía, para incrementar la actividad preventiva contra la inseguridad en el territorio nacional, privilegiando la prevención mediante una acentuada presencia, seguimiento y conjuración del delito, operando en forma autónoma y en coordinación con las policías provinciales, municipios y autoridades judiciales jurisdiccionales, exigirá a las Fuerzas Federales citadas adoptar medidas de excepción y volcar profusos recursos humanos, logísticos y financieros” –el destacado no obra en el original-.
Ahora bien, de la lectura de la causa se advierte que quien provocó el desplazamiento de la Policía Federal Argentina fue el funcionario del Ministerio Público Fiscal, disponiendo erróneamente que quienes previnieron no adopten ningún temperamento hasta tanto se hiciera presente la Policía Metropolitana. Aún así, la Policía Federal en forma correcta, no se desentendió de la problemática sino que continuó interviniendo a pesar de no recibir directivas del ministerio público fiscal. Todo lo cual también al mismo tiempo incrementó y consolidó la situación de hecho.
Por otro lado, conforme se observa a fs. 95, los fiscales intervinientes libraron oficio al Jefe de la Policía Metropolitana a fin de que proceda a efectuar el allanamiento y liberación del espacio público delimitado supra, poniendo en su conocimiento que en la misma fecha, se solicitó al Sr. Jefe de la Policía Federal Argentina, que disponga lo necesario para que personal policial de aquella fuerza acordone la zona en la que se llevará a cabo el operativo, debiendo coordinar ambas instituciones el procedimiento a realizar.
La Ministro de Seguridad de la Nación, Dra. Nilda Garré, entendió que no correspondía la intervención de la Policía Federal o de la Gendarmería, pues el delito investigado era de jurisdicción local y en virtud de la ley 2894 correspondía solo la intervención de la Policía Metropolitana como auxiliar de la Justicia, y que la intervención de las fuerzas policiales y de seguridad de la Nación, sólo podrían actuar subsidiariamente y luego de agotadas todas las posibilidades operativas de la policía local.
Por su parte, el Sr. Jefe de la Policía Metropolitana notificó al Ministerio Público Fiscal a fs. 98/99 que la fuerza a su cargo no posee en la actualidad los recursos humanos ni materiales como para llevar a cabo unilateralmente el allanamiento y desalojo encomendados y a la vez, para garantizar la seguridad posterior y evitar futuras intromisiones, señalando que la gran mayoría del personal se encuentra destinados a la ejecución de tareas de prevención en vía pública.
Ahora bien, al adoptar la medida prevista en el art. 335 CPP, y tal como lo señala la Ministro Garré a fs. 88/89, la Jueza dispuso la intervención de las tres fuerzas con utilizando la conjunción “y/o”, pero ello no significa que sólo deba intervenir la Policía Metropolitana y en forma subsidiaria las otras dos, pues como se dijo es obligación de la Policía Federal, emergente de la ley 24.588, intervenir como auxiliar de la justicia hasta tanto la ciudad adquiera su plena autonomía.
En síntesis, es facultad de los jueces locales la decisión de reunir en forma alternada, conjunta o por separado la intervención de las tres fuerzas mencionados.
Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que la Policía Metropolitana ha expresado su incapacidad para llevar adelante unilateralmente la ejecución de la diligencia ordenada, de modo tal que se verifica la condición establecida por el artículo 7 de la ley 24.588 para que las fuerzas federales intervengan.
Consecuentemente, han perdido actualidad las razones invocadas por la señora Ministro de Seguridad de la Nación, Dra. Nilda Garre para justificar el incumplimiento de la citada obligación legal, de modo tal que no es posible que ninguna de las autoridades requeridas se niegue a cumplir la orden bajo riesgo de incurrir en las previsiones del artículo 249 del Código Penal.
La comprensión, por parte de los poderes ejecutivos Nacional y local, que la imposibilidad que esta justicia local cuente con el auxilio de los órganos facultados para ejercer la fuerza pública redunda en perjuicio de la sociedad en su conjunto y no de las autoridades judiciales que resulten desobedecidas, facilitará la concreción de la medida cautelar aquí dispuesta y las que se adopten en los distintos procesos penales en trámite.
En la especie, y tal como ha quedado demostrado en situaciones similares que son de dominio público, resulta aconsejable que la diligencia sea llevada a cabo por la Policía Federal y la Gendarmería Nacional en forma conjunta, sin perjuicio de una posible colaboración que pueda brindar a ellas la Policía Metropolitana, a los fines de garantizar el desalojo pacífico de los predios ocupados.
Lo expuesto en función de una fiel interpretación de las normas legales en juego, no puede ni debe involucrar a este Tribunal en debates y/o disputas políticas ajenas e impropias en el ejercicio de la jurisdicción; en el mejor de los casos, deben ser recibidas como una modesta contribución para la solución armoniosa de las consecuencias negativas que la situación provoca en la sociedad porteña y, en particular, en el trámite de la presente causa.
Lo aquí expuesto debe ser notificado a las autoridades competentes.
La Dra. Elizabeth A. Marum dijo:
En cuanto a quienes deben dar cumplimiento a la orden de allanamiento, considero que ello ya fue dispuesto acertadamente por la Jueza de grado al decidir que los Sres. Fiscales “... personalmente, o a través de la Policía Metropolitana y/o Policía Federal y/o Gendarmería que ellos designen al efecto, procedan al allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, como asimismo el retiro de la totalidad de los efectos y elementos que ocupen las aceras y calzadas de la calle Riestra, desde Lafuente hasta Portela, y aceras y calzadas de la calle Portela, desde Av. Castañares hasta Riestra”, lo que no ha sido materia de recurso por ninguna de las partes.
Por ello, y sin perjuicio de los oficios que se agregan a fs. 88/89 y 98/99, en la medida en que aquella resolución no sea modificada por la magistrada, deberá cumplirse en los términos en que fue dictada, pues lo contrario implicaría incurrir en la comisión de un delito.
Por las razones expuestas, en mérito al acuerdo que antecede, a las normas legales, antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios citados, el Tribunal
RESUELVE:
I.- Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 335 CPP presentado por la Defensa Oficial.
II.- Rechazar el planteo de nulidad del procedimiento incoado por el Sr. Defensor Oficial.
III.- CONFIRMAR el punto III de la resolución de fs. 74/82, que dispone el allanamiento y liberación del espacio público de casillas precarias y construcciones que sean utilizadas como vivienda, como asimismo el retiro de la totalidad de los efectos y elementos que ocupen las aceras y calzadas de la calle Riestra, desde Lafuente hasta Portela, y aceras y calzadas de la calle Portela, desde Av. Castañares hasta Riestra. Asimismo, se deberá proceder a la identificación y desalojo de las personas que residen en dicho espacio público y a la restitución de los espacios públicos a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Todo ello deberá ser llevado a cabo en la fecha que fije la Sra. Magistrada de grado y del modo ordenado por la Judicante en el decisorio que aquí se confirma.
IV. – Disponer la participación de la Policía Federal Argentina y la Gendarmería Nacional, con la colaboración de la Policía Metropolitana en el diligenciamiento de la orden librada.
V.- Tener presente las reservas efectuadas por la Defensa.
Regístrese, notifíquese con carácter de urgente, hágase saber a las autoridades citadas en el punto IV mediante oficio de estilo y remítase de inmediato al Juzgado de Primera Instancia interviniente, a sus efectos.
Firmantes:
Dra. Elizabeth Marum; Dr. José Saez Capel; Dr. Marcelo P. Vazquez.
Numero Fallo:
13971
Fuente: Utsupra Citar: UTSUPRA A00276810763 | UTS 5-05
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