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Causa N° 63.610
“Altamirano, Facundo Ezequiel s/ Recurso de Casación” –
Pedido de Acuerdo Plenario
ACUERDO
En la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, a los 4 días del mes de Noviembre 2014, reunidos en Tribunal Pleno los señores jueces del Tribunal de Casación Penal, Dr. Ricardo Borinsky – Dr. Carlos Alberto Mahiques – Dr. Horacio Daniel Piombo – Dr. Ricardo Ramon Maidana – Dr. Jorge Hugo Celesia – Dr. Mario Eduardo Kohan – Dr. Víctor Horacio Violini - Dr. Carlos Angel Natiello – Dr. Martín Manuel Ordoqui – Dr. Daniel Alfredo Carral – Dr. Benjamín Ramón Sal Llargues – Dr. Fernando Luís María Mancini, y Federico Guillermo José Domínguez, Presidente del Tribunal, pararesolver en la causa N° 63.610 caratulada “Altamirano, Facundo Ezequiel s/Recurso de Casación”.
Practicado el sorteo de ley resultó que en la votación debía observarse el siguiente orden: BORINSKY (primer término por la posición que resultara mayoritaria surgida del debate) – MAHIQUES (primer término por la posición que resultara minoritaria surgida del debate) – PIOMBO – MAIDANA - CELESIA – KOHAN – VIOLINI – NATIELLO – ORDOQUI – CARRAL – SAL LLARGUES – MANCINI y en los términos del art. 5° inc. c) del Reglamento Interno DOMÍNGUEZ (ref. Acuerdo de fecha 25 de Abril de 2013)
Cumplidos los trámites de rigor, y de acuerdo al Acta de fecha 27 de Agosto de 2013 por mayoría, corresponde plantear y votar la siguiente: CUESTION ¿Cuál es el régimen legal aplicable en materia de ejecución de las penas privativas de la libertad?
VOTACIÓN
A las cuestión planteada, el Señor Juez Dr. Borinsky, dijo:
Primero. Como no son ley, por fuera de los casos en que son dictadas, las sentencias del tribunal no deben imponer dependencia a los tribunales inferiores.
Segundo. El tribunal no debe invadir otros poderes ni hay en esto franjas intermedias de invasión.
Tercero. El sistema republicano reserva a la Constitución y leyes que en su consecuencia se dicten las características de imperatividad general, impersonal y objetiva. La Corte ha sostenido que la plenitud del estado de derecho no se agota en la sola existencia de una adecuada y justa estructura normativa general, sino que exige esencialmente la vigencia real y segura del derecho en el seno de la comunidad y, por ende, la posibilidad de hacer efectiva la justicia plena de las transgresiones a la ley y conflictos jurídicos. El verdadero valor del derecho, dice R. Von Ihering, descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización práctica… los otros poderes del Gobierno de la Nación se encuentran también vinculados por el propósito inspirador del dictado de la Constitución –que tanto vale como su propia razón de ser- integrado por los enunciados del Preámbulo, entre éstos el de afianzar la justicia (F: 302:1284). En tal sentido, Domingo Faustino Sarmiento ha sostenido que no es tanto el texto de las constituciones políticas lo que hace la regla de los poderes públicos, como los derechos de antemano conquistados y las prácticas establecidas, lo que lo lleva a sostener que para el ejercicio de una constitución cualquiera, no hay sino dos personajes de por medio: el mandatario y el ciudadano; los dos optísimos para instruirse, y saber si está o no en los términos de la constitución el intento sostenido por cada uno. Y, al referirse al Preámbulo manifiesta es no sólo parte de la ley fundamental, sino también la pauta y piedra de toque, para la resolución de los casos dudosos, conformando su interpretación y práctica con los fines para que fueron adoptados las subsiguientes disposiciones y el espíritu que prevaleció en su adopción, y citando al juez Story recuerda que el Preámbulo de un estatuto es la llave para entrar en la mente del legislador, en cuanto a los males que requieren remedio y a los objetos que han de alcanzarse mediante la disposición del estatuto sin que ello importe que sea citado para ensanchar los poderes confiados al gobierno general, ni puede por implicancia, extender los poderes dados expresamente. Su verdadera función es explicar la naturaleza, extensión y aplicación de los poderes que la constitución confiere, sin crearlos en su esencia (Obras Completas de Sarmiento, VIII Comentarios de la Constitución, Buenos Aires, Luz del Día, 1948, Prólogo, p. 27 y Capítulo I, El Preámbulo, pp. 50/54).
Cuarto. Las sentencias tienen con la Constitución y leyes una diferencia cualitativa que no debe obviarse.
Quinto. El tribunal, todos los tribunales, deben aplicar directamente la Constitución y leyes sin que sus disposiciones deban interpretarse previamente con efecto vinculante en sentencias dictadas para decidir otros casos (confrontar acerca de esto, Suprema Corte 29 de septiembre de 1992, en La Ley 1993-A-397).
Sexto. El artículo 28 del vigente Reglamento del Tribunal aparece como una norma supranacional, al imponer a todos nosotros, la obligatoriedad de la interpretación que se establezca mayoritariamente, aun cuando no hayamos intervenido en la votación, chocando así con el principio republicano de la división de poderes, además de menoscabar el orden de prelación de las leyes (artículos 1, 5, 18 y 31 de la Constitución Nacional), imposibilitando la función equerida en el artículo 8° incisos 1° y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por los que se pretende que un tribunal independiente no tenga, como tal, condicionamientos como los que resultan de la misma (concuerda, Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo I páginas 139 y siguientes, editorial Tea Buenos Aires, 1963), o lo que es igual, que no se le imponga ninguna forma determinada de entender la ley.
Séptimo. La Constitución Nacional, en su carácter de norma jurídica operativa condiciona con sus mandatos la actividad de los poderes constituidos, razón por la cual el órgano legislativo no escapa a tal principio y, en consecuencia, su obrar debe ser dirigido al más amplio acatamiento de los principios, normas, declaraciones y derechos reconocidos en el plexo jurídico de base. La regla expuesta se ha visto complementada a partir de la reforma constitucional de 1994 con el reconocimiento de jerarquía constitucional a una serie de tratados de derechos humanos, así como con la inclusión de un procedimiento de mayoría agravada a cargo del Congreso de la Nación para disponer aquella jerarquía respecto a otros tratados de derechos humanos (Confrontar Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 14/6/2005, S. 1767.XXXVIII., Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad –causa N° 17.768- voto del doctor Maqueda).
Octavo. Una Convención, Pacto o Tratado no debe desaplicarse invocando disposiciones domésticas o de derecho interno. La Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 14/94, del 9 de diciembre de 1994, Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), ha establecido que según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de disposiciones de carácter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia (Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930). Serie B, Nº 17, p. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), Serie A/B, Nº 44, p. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Serie A/B, Nº 46, p. 167; Aplicabilidad de la obligación a arbitrar bajo el convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misión del PLO) (1988) 12 31-2, p. 47). Asimismo estas reglas han sido codificadas en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (punto III.35 de la Opinión Consultiva OC 16/99 del primero de octubre de 1999). En línea con los principios generales expuestos también entendió que son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, específicamente, la Convención.
Noveno. En su décima Opinión Consultiva, la Corte Interamericana interpretó que la palabra “tratado” se refiere al menos a un instrumento internacional de aquéllos que están gobernados por las dos Convenciones de Viena: la Convención sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la Convención sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986.
Décimo. La Convención de Viena es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional y en ella es parte Argentina (ver en lo pertinente Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva citada).
Undécimo. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni hace falta decirlo, tiene como objeto de protección, esos derechos. Los derechos relacionados con la libertad reconocidos por la comunidad internacional en el Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión, tienen la característica que su titular es el individuo (confrontar en lo pertinente, CIDH opinión consultiva citada). Por ello, siempre fui de la idea que la interpretación resultante del acuerdo de todos los jueces, resultaba aplicable para nosotros a los casos pendientes, sin mengua de la independencia de los demás jueces, obligados sí a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle en legal forma, respetando los derechos de las partes. También encuentro un escollo para la construcción de la doctrina plenaria, y que surge de la advertencia de Elías P. Guastavino en Recurso Extraordinario de Inconstitucionalidad que interpola Atilio C. González en el artículo 104 de la ley provincial 12.256, modificada por ley 14.296, reforma que vino a canalizar las observaciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Verbitsky, Horacio s/ Habeas Corpus” cuando sostuvo que esta Provincia debe adecuar su legislación de ejecución penal y penitenciaria a los estándares fijados por las Reglas mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas receptadas por la Ley Nacional 24.660. En la exposición de motivos de la citada reforma se expresó, como uno de los pilares, el propósito de integrar una serie de postulados y principios que aseguren criterios de interpretación y aplicación notoriamente superadores de los vigentes. En lo que atañe puntualmente al instituto en cuestión, se mencionó la necesidad de avanzar en la consolidación del sistema local en lo que atañe a la libertad asistida, manteniendo en este caso la amplitud que históricamente tuvo la regulación provincial que permite la obtención del beneficio no sólo seis meses antes del vencimiento de la condena, sino también con idéntica anticipación temporal a la libertad condicional sin perjuicio que para este último supuesto se establecen mayores recaudos que el texto original a fin de compatibilizarlo con el instituto regulado por el artículo 13 del Código Penal. En consecuencia, considero que siendo la regla provincial más beneficiosa en tanto establece que el condenado a penas perpetuas mayores a tres años de prisión o reclusión podrá obtener la libertad asistida seis meses antes del término previsto por el artículo 13 del Código Penal para la obtención de la libertad condicional, y en atención a que se impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, como en definitiva dice la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 23 de abril de 2008 en “Acosta” corresponde aplicar el art. 104 de la ley 12.256, modificado por ley 14.296, máxime que quien espera su egreso anticipado fundado en esta norma, sentiría gravemente afectado su sentimiento de seguridad jurídica si se pretendiera que la misma no resulta operativa por superponerse a la ley nacional, a la que complementa.
Así voto encabezando la mayoría.
A la misma cuestión planteada, el Señor Juez Dr. Mahiques, dijo:
I. A fin de dar respuesta a la cuestión sometida a decisión de este plenario, recuerdo que la ley 24.660 contiene tanto disposiciones de carácter administrativo, como así otras de naturaleza material y procesal. La compleja configuración de aquella normativa, plantea al intérprete dificultades interpretativas en orden al ámbito de aplicación –entre otras- de las prescripciones de los artículos 228 y 229 de la ley antes mencionada. Se infiere de lo dispuesto por el último de los artículos citados, que la ley nacional de ejecución de la pena privativa de la libertad 24.660, es complementaria del Código Penal y, por ello, las concordancias a las que se refiere el artículo 228, no pueden tener otro sentido y alcance que el relativo a las disposiciones de carácter administrativo o procesal. Ello se corresponde con la finalidad pretendida por el legislador de unificar a nivel nacional la ejecución penal, que no incluyen aquellas que hacen a la cuestión de fondo (art. 229), las que por imperativo constitucional, son per se proprio, de aplicación automática y obligatoria en todo el territorio de la Nación.
II. La cuestión relativa al cumplimiento de las penas privativas de la libertad en todo el territorio de la República, presenta, sin embargo, perfiles propios que cuanto menos, ponen en discusión aquel principio general. Por caso, la ley 12.256 de Ejecución Penal de la provincia de Buenos Aires, dictada con posterioridad a la que regula idéntica materia en el orden nacional, no solo regula autónomamente algunos institutos, sino que incluso en su art. 2 establece la exclusiva aplicación de la ley local -a los fines de asegurar el principio de igualdad de trato- cualquiera fuera la autoridad judicial, provincial, nacional o extranjera a cuyo cargo los detenidos se encuentren. De ese modo, a contrario de la ley nacional, habilita la procedencia de institutos que se vinculan directamente con el cumplimiento de las penas de prisión, no solo en cuanto a las garantías relativas a la calidad del encierro, sino directamente en su cuantía, como es el supuesto de la libertad asistida que,bajo las condiciones allí establecidas,se opera seis meses antes del término para la libertad condicional (art.104 de la 12.256). La referida situación hace imposible la declamada aplicación uniforme en todo el territorio del Estado Nacional de la ley 24.660, incumpliéndose la voluntad del constituyente de fijar como facultad privativa del Congreso de la Nación, “el establecimiento de los delitos y sus penas”. Ello es así, en tanto resulta evidente que la aplicación de la ley local produce una modificación cuantitativa y cualitativa del encierro, ya que “dos penas que se ejecuten de modo diferente, son diferentes” (cfr. Zaffaroni, Raúl Eugenio Tratado de Derecho Penal, Ediar, Tomo I pág.200,ss).
IV. A mi juicio, en el caso traído a este pleno, el conflicto planteado debe resolverse a la luz de lo establecido en la ley nacional con prescindencia de lo prescripto por la ley provincial. Esto es así, porque la denominada libertad asistida, se vincula innegablemente con la pena y su forma de cumplimiento, por lo que no puede haber duda que, en razón de su naturaleza de carácter sustancial, es materia reservada al Congreso de la Nación, como también se verifica respecto de la libertad asistida, establecida y regulada en el art. 54 y ccs., de la ley nacional 24.660.
En base a esta línea argumental, al votar en la causa nro. 39004, “Ibáñez, Fernando s/recurso de casación”, sostuve que el criterio contrario, “…resultaría tan insostenible como que una ley local modificara el tiempo mínimo de encierro para la obtención de la libertad condicional, ya que aunque esta última se encuentra prevista expresamente en el código y aquella no, ambas participan de idéntica naturaleza y, consecuentemente, su modificación, además de legislar improcedentemente sobre materia delegada a la Nación, produce sin más, entre otras cuestionables consecuencias, una clara desigualdad ante la ley, desde que quien fue condenado por la justicia de esta provincia podría sufrir un encierro menor que alguien que en idéntica circunstancia fuera condenado por la justicia nacional o de otra jurisdicción con estricto apego a lo normado por la ley 24.660.(…)” Esta última invocación contra la desigualdad ante la ley, no apunta a resguardar, “perversamente”, como se ha dicho, la garantía prevista en el art.16 de la C.N., sino a denunciar el avasallamiento de la voluntad constituyente de reservar al Congreso de la Nación, la determinación legislativa de los delitos y de las penas con la finalidad de preservar la uniformidad en su interpretación y aplicación por los jueces de la Republica.
A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Mancini, dijo:
III. Cuando se afirma que “las normas de la ley de ejecución constituyen la reglamentación mínima de derechos humanos reconocidos constitucionalmente…”, se quiere subrayar que, siempre que una disposición de la ley local habilite una alternativa morigeradora de los efectos desocializadores de la pena otorgando mayores beneficios al detenido, resulta ésta plenamente aplicable por sobre las previsiones de la legislación nacional. Sin embargo, aquella posibilidad se encuentra reservada, con exclusividad, a la forma según la cual se cumple el encierro, ya que no parece posible que toda asimetría normativa en materia de ejecución penal pueda resolverse desconociendo la jerarquía de las leyes y el alcance de las facultades legislativas delegadas en la Nación por vía de los artículos 75 inc. 12 y 121 de la Constitución Nacional. Tampoco la anfibológica referencia de la ley de ejecución penal nacional a los “presupuestos mínimos”, permite concluir una hipotética inconstitucionalidad de sus artículos 228 y 229, frente al límite insoslayable de la delegación de facultades que la provincia hizo a favor de la Nación en materia penal sustancial. En otros términos, si se considera que la ejecución penal forma parte del derecho penal sustancial y, por esa razón, es una materia delegada por la provincia, toda legislación provincial al respecto debería reconocer esta falta de legitimidad, aún cuando resulte en abstracto, más beneficiosa para el condenado.
Si, por el contrario, se entendiera que las provincias están legitimadas para legislar sobre el fondo, igualmente deberían subordinar su legislación a la Constitución Nacional y a los tratados con jerarquía constitucional que la integran, dejando sin sustento la pretensión de constituir a la normativa nacional como “ley de presupuestos mínimos”.
Si, por el contrario, se entendiera que las provincias están legitimadas para legislar sobre el fondo, igualmente deberían subordinar su legislación a la Constitución Nacional y a los tratados con jerarquía constitucional que la integran, dejando sin sustento la pretensión de constituir a la normativa nacional como “ley de presupuestos mínimos”.
IV. A mi juicio, en el caso traído a este pleno, el conflicto planteado debe resolverse a la luz de lo establecido en la ley nacional con prescindencia de lo prescripto por la ley provincial. Esto es así, porque la denominada libertad asistida, se vincula innegablemente con la pena y su forma de cumplimiento, por lo que no puede haber duda que, en razón de su naturaleza de carácter sustancial, es materia reservada al Congreso de la Nación, como también se verifica respecto de la libertad asistida, establecida y regulada en el art. 54 y ccs., de la ley nacional 24.660.
En base a esta línea argumental, al votar en la causa nro. 39004, “Ibáñez, Fernando s/recurso de casación”, sostuve que el criterio contrario, “…resultaría tan insostenible como que una ley local modificara el tiempo mínimo de encierro para la obtención de la libertad condicional, ya que aunque esta última se encuentra prevista expresamente en el código y aquella no, ambas participan de idéntica naturaleza y, consecuentemente, su modificación, además de legislar improcedentemente sobre materia delegada a la Nación, produce sin más, entre otras cuestionables consecuencias, una clara desigualdad ante la ley, desde que quien fue condenado por la justicia de esta provincia podría sufrir un encierro menor que alguien que en idéntica circunstancia fuera condenado por la justicia nacional o de otra jurisdicción con estricto apego a lo normado por la ley 24.660.(…)” Esta última invocación contra la desigualdad ante la ley, no apunta a resguardar, “perversamente”, como se ha dicho, la garantía prevista en el art.16 de la C.N., sino a denunciar el avasallamiento de la voluntad constituyente de reservar al Congreso de la Nación, la determinación legislativa de los delitos y de las penas con la finalidad de preservar la uniformidad en su interpretación y aplicación por los jueces de la Republica.
A la cuestión planteada, el Señor Juez, Dr. Mancini, dijo:
Es sabido que las sentencias no tienen fuerza de ley. Los jueces votantes en un plenario quedan sometidos al resultado de la encuesta, sin que tenga ninguna importancia lo que estimen al respecto de su vinculación con lo decidido.
Igualmente es imposible no advertir la paradoja cuando, por un lado se anuncia independencia de lo que se decida, y por otro lado, se funda la ponencia exclusivamente en lo que sostiene un fallo anterior de la corte. Ello aunque sea muy respetable la modesta genuflexión ante el poder convictito del superior.
Caben ahora algunas ideas sobre la libertad asistida y la ley aplicable al asunto.
La pena de prisión es una quita de la libertad ambulatoria (y de otras que de ella necesitan) cuya identidad se percibe necesariamente con el complemento de su dimensión en el tiempo. Así entendida, la pena pertenece al derecho de fondo que por manda de la Constitución Nacional corresponde dictar al Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12 C.N.) La libertad asistida, precisamente suprime en determinado tiempo la quita ambulatoria antes mencionada. Entonces, con su alusión a lo ambulatorio y a lo temporal, no puede sino ser materia que corresponde sea regulada por el Congreso Nacional.
Las provincias, en origen dadoras a la Nación de la facultad de legislar sobre las penas, no perdieron por ello, por supuesto, su prerrogativa de legislar en tantas otras materias. De allí que nada impide que cada provincia dicte su ley de ejecución mientras con ella no se invada ámbito cedido.
La coexistencia de leyes (provinciales y nacionales) sobre ejecución, si no deseable, es absolutamente posible sin alteración del régimen constitucional.
De haberse legislado mejor, se habrían evitado conflictos de interpretación. No se entiende la razón por la cual los legisladores provinciales, sin necesidad que haya sido debidamente explicitada, anticiparon a seis meses de la libertad condicional, al comienzo del plazo para la obtención de la libertad asistida. Eso por un lado. Por el otro lado, tampoco se entiende fácilmente el contenido de los arts. 228 y 229 de la ley 24.660. El innecesario art. 229 de la ley 24.660 que con seguridad reconoce ancestrales precedentes, no tiene ningún efecto útil, es decir, que su ausencia nada cambiaría. Y el simpático (éste es el vocablo menos agresivo para calificarlo) art. 228 que con tono imperativo (“procederán”) pretende darle un plazo a las provincias para que revisen sus legislaciones y reglamentaciones penitenciarias y las hagan concordar con la ley 24.660, olvida que las provincias no están obligadas constitucionalmente a ello; y termina mostrando que el mejor modo de dar órdenes es no darlas donde no hacen falta.
Lo superfluo de éstas dos disposiciones no les quita capacidad dañina, puesto que sobre ellas se han edificado obras interpretativas cuyos esfuerzos hubieran merecido causas más nobles. Con cita de loables principios que no se ajustan al caso, el voto de la mayoría adhiere a una tesis proveniente de la Corte Suprema de la Nación que menciona a la ley nacional como piso por debajo del cual no puede irse en perjuicio del condenado. Se la denomina la teoría del marco mínimo, pero en ella lo único que es mínimo es el fundamento. Asterisco: si en concreto (no es éste el caso traído), alguna vez debiera decidirse sobre una libertad asistida cuyas condiciones de cumplimiento muestren verdaderas y entitativas quitas de la libertad ambulatoria, tales como por ejemplo podrían ser presentaciones diarias en dependencias policiales, libertades diurnas con pernoctaciones carcelarias u otras similares, bien podrían entenderse los argumentos que equiparan dichas situaciones a la prisión misma, con lo cual, en ese tiempo, no se estaría modificando la pena, asunto éste en cuyo análisis de nada sirve la comparación con la regulación de la libertad condicional, al menos mientras una ley nacional sobre libertad asistida no refiera al punto como lo hace en orden a la libertad condicional. Con estas aclaraciones y repitiendo lo que con mayor énfasis y motivación ya sostuve en el plenario anterior (suspensión de juicio a prueba) acerca de que los jueces deben respaldar sus posiciones de justicia en las leyes que las consagren, y no en sus buenos deseos generados en un principio de omnipotencia que se desinteresa del respeto a las leyes y a la marcha del ordenamiento jurídico existente, y termina descalabrando el funcionamiento de la política, la que, concebida desde la soberanía popular, no es una mala palabra, sino todo lo contrario; con estas aclaraciones –decía- adhiero al voto del Sr. Juez Dr. Mahiques, por sus fundamentos.
Igualmente es imposible no advertir la paradoja cuando, por un lado se anuncia independencia de lo que se decida, y por otro lado, se funda la ponencia exclusivamente en lo que sostiene un fallo anterior de la corte. Ello aunque sea muy respetable la modesta genuflexión ante el poder convictito del superior.
Caben ahora algunas ideas sobre la libertad asistida y la ley aplicable al asunto.
La pena de prisión es una quita de la libertad ambulatoria (y de otras que de ella necesitan) cuya identidad se percibe necesariamente con el complemento de su dimensión en el tiempo. Así entendida, la pena pertenece al derecho de fondo que por manda de la Constitución Nacional corresponde dictar al Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12 C.N.) La libertad asistida, precisamente suprime en determinado tiempo la quita ambulatoria antes mencionada. Entonces, con su alusión a lo ambulatorio y a lo temporal, no puede sino ser materia que corresponde sea regulada por el Congreso Nacional.
Las provincias, en origen dadoras a la Nación de la facultad de legislar sobre las penas, no perdieron por ello, por supuesto, su prerrogativa de legislar en tantas otras materias. De allí que nada impide que cada provincia dicte su ley de ejecución mientras con ella no se invada ámbito cedido.
La coexistencia de leyes (provinciales y nacionales) sobre ejecución, si no deseable, es absolutamente posible sin alteración del régimen constitucional.
De haberse legislado mejor, se habrían evitado conflictos de interpretación. No se entiende la razón por la cual los legisladores provinciales, sin necesidad que haya sido debidamente explicitada, anticiparon a seis meses de la libertad condicional, al comienzo del plazo para la obtención de la libertad asistida. Eso por un lado. Por el otro lado, tampoco se entiende fácilmente el contenido de los arts. 228 y 229 de la ley 24.660. El innecesario art. 229 de la ley 24.660 que con seguridad reconoce ancestrales precedentes, no tiene ningún efecto útil, es decir, que su ausencia nada cambiaría. Y el simpático (éste es el vocablo menos agresivo para calificarlo) art. 228 que con tono imperativo (“procederán”) pretende darle un plazo a las provincias para que revisen sus legislaciones y reglamentaciones penitenciarias y las hagan concordar con la ley 24.660, olvida que las provincias no están obligadas constitucionalmente a ello; y termina mostrando que el mejor modo de dar órdenes es no darlas donde no hacen falta.
Lo superfluo de éstas dos disposiciones no les quita capacidad dañina, puesto que sobre ellas se han edificado obras interpretativas cuyos esfuerzos hubieran merecido causas más nobles. Con cita de loables principios que no se ajustan al caso, el voto de la mayoría adhiere a una tesis proveniente de la Corte Suprema de la Nación que menciona a la ley nacional como piso por debajo del cual no puede irse en perjuicio del condenado. Se la denomina la teoría del marco mínimo, pero en ella lo único que es mínimo es el fundamento. Asterisco: si en concreto (no es éste el caso traído), alguna vez debiera decidirse sobre una libertad asistida cuyas condiciones de cumplimiento muestren verdaderas y entitativas quitas de la libertad ambulatoria, tales como por ejemplo podrían ser presentaciones diarias en dependencias policiales, libertades diurnas con pernoctaciones carcelarias u otras similares, bien podrían entenderse los argumentos que equiparan dichas situaciones a la prisión misma, con lo cual, en ese tiempo, no se estaría modificando la pena, asunto éste en cuyo análisis de nada sirve la comparación con la regulación de la libertad condicional, al menos mientras una ley nacional sobre libertad asistida no refiera al punto como lo hace en orden a la libertad condicional. Con estas aclaraciones y repitiendo lo que con mayor énfasis y motivación ya sostuve en el plenario anterior (suspensión de juicio a prueba) acerca de que los jueces deben respaldar sus posiciones de justicia en las leyes que las consagren, y no en sus buenos deseos generados en un principio de omnipotencia que se desinteresa del respeto a las leyes y a la marcha del ordenamiento jurídico existente, y termina descalabrando el funcionamiento de la política, la que, concebida desde la soberanía popular, no es una mala palabra, sino todo lo contrario; con estas aclaraciones –decía- adhiero al voto del Sr. Juez Dr. Mahiques, por sus fundamentos.
Con lo que terminó el Acuerdo Plenario y vista la forma como ha quedado resuelta la cuestión planteada, por mayoría, el Tribunal de Casación Penal,
RESUELVE:
El régimen legal aplicable en materia de ejecución de las penas privativas de libertad es la Ley Provincial N° 12.256, en cuanto resulte mas beneficioso, para el condenado, que la ley marco N° 24.660 del ordenamiento nacional.
Regístrese en el Libro de Acuerdos Plenarios, notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO.: DR. RICARDO BORINSKY – DR. CARLOS ALBERTO MAHIQUES -
DR. HORACIO DANIEL PIOMBO – DR. RICARDO RAMON MAIDANA – DR.
JORGE HUGO CELESIA – DR. MARIO EDUARDO KOHAN – DR. VÍCTOR
HORACIO VIOLINI – DR. CARLOS ANGEL NATIELLO – DR. MARTÍN
MANUEL ORDOQUI – DR. DANIEL ALFREDO CARRAL – DR. BENJAMÍN
RAMÓN SAL LLARGUES – DR. FERNANDO LUÍS MARÍA MANCINI
Ante mí: Dra. María Julieta Battistotti
RESUELVE:
El régimen legal aplicable en materia de ejecución de las penas privativas de libertad es la Ley Provincial N° 12.256, en cuanto resulte mas beneficioso, para el condenado, que la ley marco N° 24.660 del ordenamiento nacional.
Regístrese en el Libro de Acuerdos Plenarios, notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO.: DR. RICARDO BORINSKY – DR. CARLOS ALBERTO MAHIQUES -
DR. HORACIO DANIEL PIOMBO – DR. RICARDO RAMON MAIDANA – DR.
JORGE HUGO CELESIA – DR. MARIO EDUARDO KOHAN – DR. VÍCTOR
HORACIO VIOLINI – DR. CARLOS ANGEL NATIELLO – DR. MARTÍN
MANUEL ORDOQUI – DR. DANIEL ALFREDO CARRAL – DR. BENJAMÍN
RAMÓN SAL LLARGUES – DR. FERNANDO LUÍS MARÍA MANCINI
Ante mí: Dra. María Julieta Battistotti
