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TCPBA Sala I causa Nº 20.658 “C., D. O. H. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”


Sumario: Testigo con identidad reservada. Legajo fiscal reservado. Obligación del defensor de no revelar identidad del testigo en el juicio. Prohibición de hacer saber al imputado la identidad de su acusador. Sanción disciplinaria por inconducta funcional. Arbitrariedad. Derecho de defensa. Gravedad institucional. Recurso de casación. Procedencia. 
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En la Ciudad de La Plata a los doce días del mes de mayo del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos Ángel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa 20.658 caratulada “C., D. O. H. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal” y su acumulada 20.665 caratulada “C., D. O. H. s/ Recurso de Casación”; practicado el sorteo de ley, resulto que en la votación debía observarse el orden siguiente: NATIELLO - SAL LLARGUES - PIOMBO procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

A N T E C E D E N T E S
I. El Tribunal en lo Criminal nº 2 del Departamento Judicial Azul, en el marco de la causa nº 656/1300 de su registro, resolvió absolver a D. O. H. C. del delito de homicidio simple que se le imputara, y sancionar con apercibimiento al Señor Defensor Oficial Adjunto, Doctor Martín Alberto Marcelli, por inconducta en los términos del art. 349 del C.P.P., con comunicación y remisión de copias al Defensor General Departamental Interino y al Procurador General de la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Contra esa resolución interponen sendos recursos de Casación el Señor Agente Fiscal, Javier Alberto Barba y, por propio derecho, el Señor Defensor Oficial, Martín Alberto Marcelli, ambos de la citada departamental, registrados bajo los números 20.658 y 20.665, respectivamente.
En el primero de ellos, con cita de los artículos 210 y 373 del C.P.P. como presuntamente inobservados, denuncia el recurrente franca violación a las reglas de la lógica en la apreciación de la prueba e incorrecto tratamiento del principio constitucional de “in dubio pro reo”, peticionando se revoque el fallo absolutorio.
En el segundo de los mentados el Sr. Defensor Oficial, Dr. Martín Alberto Marcelli, cuestiona la sanción que le fuera impuesta en la sentencia de marras.
II. Conforme se aprecia a fs. 144 y 145 vta. del presente legajo, este Cuerpo declaró prima facie formalmente admisibles los recursos interpuestos y les imprimió el trámite del procedimiento común del artículo 456 y sgs. del rito.
Designada que fuera la fecha de celebración de la Audiencia de Informes las partes, en uso de la facultad conferida por el art. 458 del rito, desistieron de la misma y presentaron memorial (v. fs. 165-168 del presente).
Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, luego de practicarse el sorteo de ley, el Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes:

C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es definitivamente admisible el recurso de casación N° 20.658 interpuesto por la Fiscalía en los términos del art. 448 inc. 1ro. del C.P.P.?
2da.) ¿Lo es el presentado por el Sr. Defensor oficial que corre bajo el N° 20.665? y en su caso, ¿es procedente?
3ra.) ¿Se han producido las violaciones legales denunciadas en el remedio nominado 20.658?
4ta.) ¿Qué resolución corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
El recurso ha sido deducido en tiempo y forma (cf. arts. 421 y 451 del C.P.P.) contra una sentencia definitiva (cf. art. 450 del C.P.P.) y por quien se encuentra expresamente legitimado (cf. art. 452 inc. 1 del C.P.P.), de modo que no resta más que declarar definitivamente admisible el remedio interpuesto.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
a) El Sr. Defensor Oficial, Dr. Martín Alberto Marcelli, recurre fuera del marco impugnativo de su asistido absuelto, una sanción que el Tribunal le impusiera en ejercicio de su función.
Independientemente que el remedio interpuesto fuera indebidamente acollarado a la tramitación del recurso fiscal Nº 20.658, correspondería su trámite por separado.
En esa inteligencia la sanción de apercibimiento impuesta por el Tribunal “a quo” a la defensa oficial, aquí recurrente, en los términos del art. 349 del C.P.P. no constituye sentencia definitiva ni encuadra en ninguno de los supuestos del art. 450 del C.P.P. que habilitan la competencia de esta Sede.
Sin embargo, el juego armónico de los arts. 21 inc. 3 del C.P.P. que atribuye a las Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal competencia para conocer: “En toda otra incidencia o impugnación que se plantee contra las resoluciones de los órganos jurisdiccionales” y el art. 96 de la Ley del Ministerio Público Nº 12.061, que en supuestos similares le asigna a dicho órgano competencia revisora, vigente la aptitud recursiva del presentante, y a los efectos de sanear eventuales nulidades, corresponde su remisión a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal departamental para su conocimiento y resolución.
b) Enterado en el intercambio de opiniones que precede a este Acuerdo, de la posición de mis colegas, respecto al fondo del planteo, adhiero por compartir sus fundamentos.
Así lo voto.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Advierto –con el colega que abre el acuerdo– que, en principio, la sanción que se impusiera al Sr. Defensor escaparía a los parámetros normales de recurribilidad por medio del de casación, no sería sentencia definitiva ni asimilable. Esa falta de definitividad le es asignada no sólo por el distinguido preopinante sino por la acusadora en esta instancia.
Empero, la representación de la defensa en este Tribunal, ha mantenido los motivos y fundamentos del recurso de esa parte y ha reclamado su recepción. Esto me impone consideraciones complementarias a las que hiciera el Dr. Natiello.
De los fundamentos del remedio, aquellos que bregan por su admisibilidad formal, ha hecho base en la gravedad institucional que derivaría de la sanción que inaudita parte se ha aplicado al representante de la defensa técnica en el juicio por una supuesta inconducta exhibida en el debate, al tiempo de alegar de bien probado.
El recurrente lo ha expresado al señalar que “sin dudas que esta es una cuestión de gravedad institucional pues se encuentra afectado el ejercicio de la defensa técnica en general, como así también de aceptarse resoluciones como las aquí cuestionadas se estarían impidiendo el adecuado servicio de defensa pública, pues se está impidiendo en el fallo la libre comunicación entre el imputado y su defensor.” (el destacado no está en el original de fs. 69 vta. de la causa Nº 20.665 acollarada a la presente).
Los hechos.
Según resulta del acta del debate, la incidencia que generara el temperamento del “a quo” que viene controvertido, tuvo origen cuando se presenta al juicio una testigo que lo había hecho con reserva de su identidad. Ante la pretensión de que se mantuviera esa modalidad de la convocatoria –con reserva de identidad– también en el debate, el aquí recurrente se opuso alegando que con posterioridad a un primitivo aporte en esa condición, la testigo había resignado esa reserva al presentarse en la causa y prestar declaración dando detalle de sus circunstancias personales. El Fiscal, ante esa oposición sostuvo que debía mantenerse en reserva la identidad de la ponente puesto que si se había presentado revelando su identidad lo había sido para denunciar amenazas sufridas llevadas a cabo por allegados al imputado.
El Defensor mantuvo entonces su oposición alegando que se conculcaba sin razón el derecho de defensa al impedir al imputado controlar esa deposición.
En el mismo acto el “a quo” decidió estar al pedido de la acusadora y recibir el testimonio previo extrañamiento del imputado.
Todo lo sintetizado resulta de la sesión del día 31 de mayo de 2005 del acta del debate que obra a fs. 561/576 del principal.
En la última jornada del juicio, el día 3 de junio de 2005 el cruce entre los representantes de la Fiscalía y la Defensa importó la petición del aquí recurrente de que se remitieran copias de lo actuado a la Procuración General de la Suprema Corte para investigar “posibles omisiones funcionales durante la investigación” y que se ordenaran “actuaciones administrativas contra el Dr. Barda ( Fiscal del juicio ) para que se dilucide si el Dr. Barda lo investigó al Dr. Marcelli, si tuvo facultades para ello y si excedió el marco de sus funciones.”.
A renglón seguido el acta continúa con estas palabras: “Se deja constancia a pedido del Sr. Agente fiscal, que el Dr. Marcelli reveló voluntariamente durante su alegato la identidad de S. E. R., manifestando el Defensor, luego de nombrar a la testigo que “hay que decirlo”.”.
En su réplica el Fiscal solicitó “que se ordenen actuaciones por desobediencia e incumplimiento de funcionario público por haber el Dr. Marcelli revelado la identidad de un testigo que depuso bajo identidad reservado ( sic ), debiendo el Defensor haberse abstenido de tal cosa según lo ordenado por escrito por el Tribunal. Hecho el traslado a la Defensa para que tenga la última palabra, manifiesta que el Código de procedimientos no lo obliga a guardar silencio, y que habría incumplido los deberes de funcionario público si no hubiera revelado la identidad de la testigo a su defendido…”. El cierre del acto no contiene otra constancia de interés para la incidencia que se menta en esta causa.
Lo cierto y concreto es que por la misma razón que inaudita parte se apercibe al Sr. Defensor, se ordena la comunicación de esa sanción a la Procuración General de la Suprema Corte y –además– se remiten fotocopias del acta al Fiscal en turno para determinar si el aludido ha incurrido en delito alguno a raíz de haber dado publicidad al testigo de marras.
La sexta cuestión del veredicto reza textualmente: “Que a mi juicio constituyó por lo menos una “inconducta” en los términos del art. 349 del C.P.P. la actitud del Defensor Oficial Dr. Martín Marcelli, al revelar en voz alta, durante el alegato, el nombre y apellido de una testigo que había declarado bajo reserva de identidad. Ello así por cuanto la declaración de la testigo se recibió en esa forma por decisión del Tribunal con la finalidad de protegerla ante las amenazas que ésta denunciara de haber recibido de parte de allegados al imputado. Dicha resolución fue objetada por la Defensa en su momento mediante protesta, y allí debió haber culminado en esta etapa la manifestación de esa parte acerca de la cuestión. No obstante, el citado defensor, en forma innecesaria y sin respeto por lo resuelto por el Tribunal, reveló públicamente durante el alegato el nombre y apellido de la testigo. Por lo tanto estimo que corresponde corregir tal inconducta con un apercibimiento y comunicación al Defensor General Interino y al Procurador General de la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sin perjuicio de ordenar la extracción de copias del acta de debate y la investigación de los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público y desobediencia tal como lo solicitara el Fiscal interviniente en el debate.”.
La gravedad institucional.
Creo que median circunstancias de extrema gravedad institucional que imponen la apertura de esta vía y creo que –más allá de la indudable legitimación activa– este es el camino para controvertir una decisión de la sentencia que se exhibe como harto arbitraria y violatoria de garantías constitucionales incontestables sobre las que habré de expedirme por separado.
1. En la tesis del “a quo” es posible que una persona sea condenada sin conocer la identidad de quien la imputa y –de tal suerte– sin permitirle hacer pleno ejercicio de su defensa al no poder articular en su contra elementos de que disponga pero que no puede esgrimir por ignorar de quién se trata;
2. Ello redunda en una clara interposición entre la defensa material y la técnica de una inexistente obligación de preservar el secreto que –como lo plantea el recurrente– puede implicar la comisión de delitos por parte del Sr. Defensor como serían no sólo el que el interesado cita en su alegato de incumplimiento a los deberes del funcionario público sino el de prevaricato.
3. Desconoce el derecho al recurso en cabeza nada menos del Sr. Defensor de un imputado en juicio criminal al disponer la comunicación de la sanción aplicada a la Defensoría General Departamental.
4. Desconoce la máxima de “ne bis in eadem” al disponer –por los mismos hechos– la formación de una investigación penal respecto del aludido Sr. Defensor.
5. Funda la sanción en normativa que resulta por entero inaplicable al caso, constituyendo de tal suerte una resolución arbitraria.
6. Habida cuenta la resolución del veredicto, la sanción aparece como una manifestación de puro imperio judicial sin razonabilidad alguna.
La identidad reservada no puede extenderse al juicio.
La facultad que el Fiscal ostenta en los términos del art. 59 inc. 2º del rito no puede extenderse más allá de la oportunidad a que alude el art. 56 de la ley que regla la actuación del aludido funcionario (Ley nº 12.061 Sección Cuarta, Estructuras y Funcionamiento, Capítulo III reglas de Actuación) y que expresamente contempla que “la prueba que se reserve el Agente Fiscal en la investigación penal preparatoria, dará lugar a la formación de un legajo que se individualizará, registrará, foliará debidamente y será secreto hasta la audiencia de ofrecimiento de prueba para la realización del juicio…”. En línea con ello el art. 338 del rito establece en su inciso 5) “…Si se estableciere en cualquier etapa del proceso que el fiscal ha ocultado prueba favorable a la defensa, ello traerá aparejado la nulidad de lo actuado. El ocultamiento de prueba a la defensa constituye falta grave para el Ministerio Público…”.
Esto no puede extrañar si se comprende una verdad de Perogrullo como es que la defensa está condicionada por la acusación y que el Estado carga con la obligación de proveer lo medios que den seguridad a los testigos que razonablemente abriguen dudas respecto de las consecuencias de su aporte por la vía del programa de su protección o cualquiera otro recurso. El derecho de defensa no puede ser disponible sine die por el testigo que invoque las razones a que alude el art. 59 inc. 2º del C.P.P. citado.
Que el firmante sostenga lo que acabo de transcribir, prueba al “a quo” que su tesis es –a lo menos- discutible. En cualquier caso, no se trata de ninguna verdad revelada.
La supuesta prohibición de hacer saber al imputado la identidad de su acusador.
Es muy claro que el conocimiento de la identidad de un testigo de cargo sólo por la defensa técnica, no abastece la exigencia legal del derecho a una defensa eficaz (no meramente declamativa) por las razones expuestas en el acápite puesto que sólo el imputado puede conocer y controvertir las razones de un aporte que sea utilizado en su contra.
El “a quo” ha supuesto que la obligación que le fuera impuesta injustamente prevalece a la obligación de agotar todos los recursos legales para proveer una defensa eficaz de los derechos del imputado. Ello sólo puede derivar del error de sostener que puede condenarse a una persona sin que esta conozca quién es quien lo ha acusado. Esta es la impronta de la prueba de careo en la que el desideratum del procedimiento consiste en producir ese enfrentamiento. De la economía de las disposiciones que lo rigen (arts. 263 a 265 C.P.P.) resulta este irrenunciable derecho del imputado. En los hechos, la extensión de la reserva de identidad priva al imputado de la posibilidad de ejercitar este derecho o –a lo menos– suministrar los elementos que le permitan controvertir esos datos.
Como es sabido, el Defensor afronta la posibilidad de responder por prevaricato (art. 271 C.P.) si no provee a una defensa técnica eficaz.
Derecho de recurso.
La imposición y la pareja comunicación de la sanción importa negar el derecho al recurso que corresponde a toda persona que –como en el caso– es sometida a un procedimiento disciplinario.
Nótese que aún en materia de las observaciones a que alude el art. 8vo. del Acuerdo nº 3354 (texto según Acuerdo 3515) que –a tenor de esa disposición- no constituye una sanción, el Superior Tribunal Provincial ha dispuesto que “inevitablemente requiere sustanciación independiente” del mismo modo que ordena que “en ningún caso la observación puede adoptarse en el marco de una sentencia”.
En el punto no se me escapan las admoniciones del distinguido colega preopinante que acude a una composición analógica a la establecida en el art. 96 de la Ley de Ministerio Público. Pero esa interpretación, saludable por cierto, deja a expensas del criterio de un tribunal que no tiene reglada esa intervención como alzada en este anómalo procedimiento. La evidente voluntad recursiva expresada por el Dr. Marcelli podría así quedar en mera expresión de deseos consagrando la abolición del derecho a que me refiero.
Ne bis in eadem”.
El “a quo” sanciona al Sr. Defensor y ordena su comunicación al superior local de ese funcionario. Al propio tiempo, y por idéntica razón, ordena la extracción de copias de lo actuado y su remisión al Fiscal de turno para investigar supuestos hechos delictivos a cargo del Dr. Marcelli. La doble valoración jurídica de un mismo hecho en contra del Sr. Defensor es palmaria y me exime de mayores comentarios.
Inatinente aplicación de la ley formal.
Para sancionar en el modo en que lo ha hecho el “a quo” ha acudido a la norma del art. 349 del ritual penal.
Esa norma, como resulta de su literal texto, se refiere a los comportamientos que prevé el artículo 348 del mismo cuerpo formal al señalar “según fuere la gravedad de las infracciones a los deberes dispuestos en el artículo anterior…”. De tal suerte, las sanciones que prescribe el artículo 349 son aplicables cuando una persona viole los deberes de “comportarse en forma respetuosa y en silencio” o a quienes “perturben el normal desarrollo del debate”.
Como puede advertirse sin esfuerzo, ninguna de estas conductas ha sido desarrollada por el Dr. Marcelli quien –para colmo- adujo ejercer el derecho de defensa en juicio a favor de su representado.
Si estamos a la notoria irrazonabilidad de la circunstancia de sostener que la reserva de identidad pueda ser ad vitam para la defensa material, esa múltiple sanción es gravemente descaminada y excesiva.
Pero aún cuando se sostuviera que ello es posible, ¿qué perjuicio podría derivar de lo hecho por el Sr. Defensor si –mucho más allá de que la propia testigo había dispuesto de su identidad al concurrir a denunciar amedrentamientos que la victimizaran- el imputado fue absuelto?
Como puede advertirse el “a quo” se ha encarnizado con el Sr. Defensor, de modo que juzgo arbitrario y no creo posible sostener que existe otra vía de solución del problema por la aplicación analógica que debería hacer otro Tribunal del sistema de recursos de la ley del Ministerio Público. La sanción y la decisión de ordenar la formación de una investigación penal de la conducta de un Defensor son parte integrante de la sentencia, causan un perjuicio imposible de ser enjugado por otros medios y afecta –lo que es superlativamente grave- el derecho de defensa en juicio. Ello incuestionablemente constituye supuesto de gravedad institucional en los términos en que ha sido acuñado por este Tribunal y que el recurrente recuerda. En ello no escapa al análisis el desarrollo del concepto tal y como da cuenta el distinguido colega Dr Piombo en su obra de compilación y sistematización de jurisprudencia de este Cuerpo (Ed. Desalma, Bs. As. 2000) de interés, importancia y -finalmente- gravedad institucional.
Es trascendental la cita que el recurrente hace de las causas nº 12.656 y 12.667 (“Azcueta” y “Florio” respectivamente) porque las mismas fueron suscriptas por el distinguido colega que abre este acuerdo.
Por lo tanto, corresponde dejar sin efecto la sanción que recayera sobre Marcelli, y devolver la presente al “a quo” para que tome razón de lo dispuesto, y se comunique a los organismos a los que –eventualmente- se hubiera notificado
Por todas estas razones voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada el doctor Natiello dijo:
Asiste razón a la Defensa ante ésta Sede cuando sostiene que los argumentos para poner en crisis el veredicto absolutorio dictado en autos, configuran una mera expresión de criterios disímiles y de tal modo, insuficientes para demostrar las violaciones legales denunciadas (arts. 210 y 373 del ritual).
En rigor, se pretende una inaceptable revalorización del material probatorio bajo la órbita de un punto de vista meramente personal que no logra despejar la duda instalada en el razonamiento del juzgador.
El recurrente no controvierte eficazmente las razones por las que el “a quo” desmereció la eficacia probatoria del allanamiento practicado en el domicilio del encausado y posterior secuestro del arma en cuestión, refiriéndose en particular a las contradicciones en que incurrió el agente policial Seitz y a los dichos del testigo de actuación quien relató que no vio de dónde sacaron el revólver ya que como eran tres policías los que buscaban, no pudo estar atento a lo que hacía cada uno y además “Que le llamó la atención que el arma apareciera en esos cajones porque allí ya habían buscado y no había nada…” (fs. 117 del presente). Lo apuntado, tratándose de un recurso fiscal, sella su suerte adversa (cf. arts. 434 y 435 –a contrario- del C.P.P.).
Destaco no obstante que, razonablemente ponderó el “a quo” que, aún en el caso de que se le otorgue credibilidad a dicha diligencia, no existía en la causa ningún otro elemento que vincule a C. con la muerte de Diego Gómez, desacreditando uno a uno los dichos del testigo de identidad reservada.
Finalmente hago notar que el veredicto da cuenta de otra línea de investigación relativa a la supuesta muerte de la víctima en manos de los policías Bongiorno, Aranzabal y Landoni, descartada por el Fiscal actuante, que no hace más que robustecer el parecer del “a quo” y confirmar la absolución del encartado (cf. arts. 1° del C.P.P. y 18 de la Constitución Nacional).
Ello inclina mi voto por la negativa.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.

A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Visto el modo en que han sido resueltas las cuestiones precedentes, corresponde: 1) declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Agente Fiscal, doctor Javier Alberto Barda, en causa nº 656/1300 seguida a D. O. H. C.; 2) por mayoría, declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Defensor Oficial Adjunto, doctor Martín Alberto Marcelli, en resguardo de sus derechos; 3) rechazar el recurso de casación interpuesto por el señor Agente Fiscal, doctor Javier Alberto Barda, sin costas en esta instancia; 4) casar parcialmente la sentencia de grado, y dejar sin efecto la sanción que recayera sobre el señor Defensor Oficial Adjunto, doctor Martín Alberto Marcelli; 5) devolver la presente al Tribunal “a quo” a fin de que tome razón de lo dispuesto, y comunique lo resuelto a los organismos a los que oportunamente se hubiera notificado, sin costas en esta instancia. (Arts. 210, 373, 448, 450, 451, 452, 454, 456, 460, 530, 531 y 532 del C.P.P.).
Así lo voto.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Agente Fiscal, doctor Javier Alberto Barda, en causa nº 656/1300 seguida a D. O. H. C..
II.- Por mayoría, declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Defensor Oficial Adjunto, doctor Martín Alberto Marcelli, en resguardo de sus derechos.
III.- Rechazar el recurso de casación interpuesto por el señor Agente Fiscal, doctor Javier Alberto Barda, sin costas en esta instancia.
IV.- Casar parcialmente la sentencia de grado, y dejar sin efecto la sanción que recayera sobre el señor Defensor Oficial Adjunto, doctor Martín Alberto Marcelli.
V.- Devolver la presente al Tribunal “a quo” a fin de que tome razón de lo dispuesto, y comunique lo resuelto a los organismos a los que oportunamente se hubiera notificado, sin costas en esta instancia.
Arts. 210, 373, 448, 450, 451, 452, 454, 456, 460, 530, 531 y 532 del C.P.P.
VI.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de la presente al Tribunal de origen. Oportunamente remítase.

Fdo.: Benjamín Ramón Sal Llargués – Carlos Angel Natiello – Horacio Daniel Piombo
Ante mí: Gerardo Cires

Plenario nº 5627: Recurso de casación - Resoluciones equiparables a sentencia definitiva - Taxatividad de la enumeración del artículo 450 del Código Procesal Penal - 26-12-2000

Cuestiones: 1ra. ¿Es taxativa la enumeración del artículo 450 del Código de Procedimiento Penal? 2a. ¿Es resolución equiparable a sentencia definitiva aquella que resuelve sobre libertad personal, medidas cautelares, ó excarcelación? 3ra.¿Si es la gravedad institucional motivo de excepción, se define la misma automáticamente por el sólo hecho de tratarse la resolución recurrida en una excarcelación, resolución sobre la libertad personal, ó medida cautelar?
Resolución: 1.-La enumeración contenida en el artículo 450 del Código Procesal Penal tiene carácter taxativo; 2.- La resolución que decide cuestiones vinculadas a la libertad personal, medidas cautelares, o excarcelación, no es equiparable a la sentencia definitiva; 3.- Las resoluciones sobre excarcelación, libertad personal o medida cautelar, por sí mismas, no abastecen la gravedad institucional que permite excepcionar la taxatividad contenida en el artículo 450 del ritual.
_________________________________________
En la ciudad de La Plata, a los veintiséis días del mes de diciembre de 2000, siendo las doce horas reunidos en Acuerdo Plenario los señores Jueces del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Doctores Federico Guillermo José Domínguez, Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos Angel Natiello, Eduardo Carlos Hortel, Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini, Ricardo Borinsky y Carlos Alberto Mahíques, en virtud de la convocatoria admitida en la causa número 5627, caratulada “Fiscales ante el Tribunal, Dres. Carlos Arturo Altuve y Marcelo Fabián Lapargo, solicitan convocatoria a Acuerdo Plenario”.


Que en ejercicio de las facultades de dirección dispuesta en la norma reglamentaria (conf. Art. 4 inc. C del reglamento interno) preside la reunión plenaria el Sr. Presidente del Tribunal.

Abierto el debate se produce un intercambio de opiniones entre los señores Magistrados y acto seguido se procede al sorteo de ley, resultando este en el siguiente orden: PIOMBO – MAHIQUES – CELESIA – SALLLARGUES – BORINSKY – NATIELLO – HORTEL – MANCINI, se decidió plantear y resolver las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ra. ¿Es taxativa la enumeración del artículo 450 del Código de Procedimiento Penal?

2da. ¿Es resolución equiparable a sentencia definitiva aquella que resuelve sobre libertad personal, medidas cautelares, ó excarcelación?

3ra. ¿Si es la gravedad institucional motivo de excepción, se define la misma automáticamente por el sólo hecho de tratarse la resolución recurrida en una excarcelación, resolución sobre la libertad personal, ó medida cautelar?

El señor Juez Dr. Horacio Daniel Piombo, dijo:

“In limine” cabe advertir que todas las resoluciones jurisdiccionales que denieguen la excarcelación o la otorguen “sub-conditione” no sólo son equiparables a definitivas, sino que directamente son definitivas en cuanto a su efecto principal, pese a que por darse en el marco de un proceso cuyo entronque cautelar es indiscutible, resulten revocables mutables.

La privación cautelar de la libertad, únicamente admisible cuando el delito materia de juicio penal –tomada esta última locución en el sentido más lato posible- se encuentra castigado con pena privativa de libertad, técnicamente pertenece a la categoría de la medidas “autosatisfactivas”, es decir cuando éstas importen adelantar el objeto mismo del proceso que, en estos casos consiste en aplicar, de determinarse la autoría responsable, una sanción privativa de la libertad ambulatoria en alguno de sus dos especies: prisión o reclusión. Tanto es así que nuestro Código Penal establece la perfecta equivalencia entre detención cautelar y pena en cuanto atañe a la extensión temporal (art. 24), pudiendo darse por compurgada la pena por la detención preventiva sufrida o descontándola de lo que reste cumplir al momento en que pase en autoridad de cosa juzgada la condena impuesta. Esta equiparación es todavía más sensible en las legislaciones más modernas como el Código de Procedimiento Penal italiano vigente desde 1989, que sin ambages abre un crédito por detenciones sufridas en cualquier proceso, con lo cual la privación de libertad experimentada en otras actuaciones de índole procesal penal anteriores juegan como adelantos de pena el cómputo que debe realizarse en el supuesto de condena (art. 657).

En definitiva: detención es adelanto de pena, y el Estado no podría pretender ejecutar “in totum” la condena –vgr. a x años de prisión-, porque la privación cautelar que aplicó en definitiva para él e inconmovible. Más aún, ninguna sentencia podría declarar como no sufrida tal privación cautelar de libertad, aun cuando el proceso fuera declarado nulo.

Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, todo lo concerniente a la libertad ambulatoria restringida por medidas cautelares detentivas (aprehensión, arresto, detención) causa gravamen irreparable, habida cuenta que su privación, aun cuando indemnizable, resulta insusceptible de ser reintegrada en su perdido goce. Así lo ha dicho la Sala I de este Tribunal a partir de su pronunciamiento en causa nro. 25 (a posteriori, entre muchas: sent. Del 9/6/99 en causa 299, “Pavón”; idem del 23/11/99 en causa 228, “Peluffo”) y lo proclama, en su carácter de intérprete máximo de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia (“in re” Trusso”).

En síntesis hay definitividad de efectos y, a todo evento, gravamen irreparable en la sentencia que deniega o somete a condiciones tachadas de ilegalidad la excarcelación del justiciable.

El señor Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques dijo:

Primero: el marco de esta convocatoria, según lo solicitado por el señor fiscal ante el tribunal, está limitado conceptualmente a los siguientes interrogantes: 1) ¿es taxativa la enumeración contenida en el artículo 450 del código procesal penal?. 2)¿Es resolución equiparable a sentencia definitiva aquella que resuelve sobre libertad personal, medidas cautelares de coerción, o excarcelación?. 3) ¿Si es la gravedad institucional motivo de excepción, se define la misma automáticamente por el solo hecho de tratarse la resolución recurrida en una excarcelación, resolución sobre la libertad personal, o medida cautelar?.

Respecto del primer punto de la compulsa fijada existen antecedentes de este Tribunal que marcan el rumbo que tendrá la respuesta al interrogante. En efecto, en el fallo plenario dictado en la causa número 2.924, "Defensor Oficial, S/ convocatoria a plenario", el cuerpo en pleno se pronunció en favor del criterio restrictivo acerca de la interpretación de cuáles son las resoluciones impugnables ante esta sede, como así también por la reafirmación del principi
o de taxatividad en la determinación del objeto de los recursos.

El art. 450 del código procesal penal dispone en su parte pertinente que: "... podrá deducirse el recurso de casación contra las sentencias definitivas... y los autos que pongan fin a la acción, a la pena o a una medida de seguridad o corrección; o imposibiliten que continúen; o denieguen la extinción o suspensión de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extinción de la acción penal".

La disposición antes citada que regula la materia, está regida por el principio de taxatividad por el cual el recurso de casación procede exclusivamente en los supuestos previstos. Ésta hermenéutica es la que se ha afirmado progresivamente en la doctrina y jurisprudencia por la cual se sostiene que "...en la interpretación de las resoluciones recurribles, el criterio debe ser restringido si no se quiere desdibujar aquel principio de taxatividad (cfr.Ayán, Manuel, Los recursos en materia penal, Marcos Lerner Editora S. R. L., Córdoba, 1985, P. 107; Garrido, Carlos: El Código Procesal Penal de la Nación, A.A.V.V. , Editorial del Puerto, Buenos Aires, 1993, P. 226).

Por lo antes expuesto, a la primera pregunta de este plenario me pronuncio por la afirmativa.

Segundo: el punto en, principio, a dilucidar es si el Tribunal de Casación se encuentra limitado para conocer en los incidentes de excarcelación en relación al art. 450 del código procesal penal. Debe señalarse al respecto que "el concepto de sentencia definitiva no debe limitarse en exclusividad a lo que técnicamente constituye una sentencia como pronunciamiento judicial que resuelve definitivamente una vez concluido el proceso o juicio de manera que ponga fin a la causa; sino que debe comprender todos aquellos supuestos en que el acto impugnado defina con igual efecto un punto en discusión. Y para determinar el carácter definitivo de la resolución, es útil recordar el sentido que le ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nación para acceder al recurso federal -de naturaleza excepcional como el que aquí nos ocupa- cuya particularidad se asienta en el hecho de que define una cuestión poniendo término al debate, o bien impide que continúe discutiéndose el punto, o que causa un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior (conf. Jorge Clariá Olmedo "Tratado del derecho procesal penal", Buenos Aires 1964, como V, P. 546; Lino Enrique Palacio "El recurso extraordinario federal", Buenos Aires 1992, P. 76; y Osvaldo Alfredo Gozaini y otros, "Recursos judiciales", Buenos Aires en 1993, P. 185 221).

Las decisiones en materia excarcelatoria no son, pues, en principio, asimilables a sentencias definitivas, y solo excepcionalmente pueden dar lugar a una revisión extraordinaria cuando deba evitarse un quebrantamiento de las garantías constitucionales (C.J.N. Fallos, 240:12; 246:120; 254:288; 281: 271; 297:395; 301:223; 301:664; 304:152; 305:1159; 308:1631; 311:652; "La sentencia definitiva ante el recurso extraordinario", Alberto B. Bianchi, 1998, Edit. Ábaco de R. Depalma, págs.142-143; cfr. Sala III, de este Tribunal causa n°120, registro de Presidencia 3816, caratulada "Delgado, Alejandro Oscar/recurso de casación").

Sentados estos breves antecedentes, cabe señalar que la cuestión traída a decisión del pleno es de aquellas vinculadas con resoluciones que comprometen la libertad de una persona –lo que puede asumir en casos excepcionales una incontestable gravedad institucional-, y que por lo tanto resultan aptas para afectar un bien cuya restricción o pérdida puede causar gravamen de insusceptible reparación ulterior (C.J.N., Fallos, 307:1132).

Sin embargo, los pronunciamientos que deniegan la excarcelación no corresponde equipararlos a sentencia definitiva por sus efectos ya que las decisiones que impongan la obligación de seguir sometido a proceso criminal no cumplen el requisito del carácter final, en tanto no ponen fin al procedimiento, ni hacen imposible de su continuación.

La lisa y llana equiparación planteada como interrogante en el requerimiento del fiscal ponente, impone examinar igualmente si el criterio desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de la admisibilidad del recurso extraordinario federal, respecto de las decisiones relacionadas con la libertad durante el proceso, es asimilable para la interpretación del art. 450 del Código Procesal Penal de Buenos Aires en relación al recurso de casación.

Así, se ha sostenido que el concepto de "sentencia definitiva" elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los fines de la procedencia formal del recurso extraordinario (artículo 14 de ley 48), específicamente, en casos relativos a sentencias denegatorias de la exención de prisión y excarcelación, define una doctrina judicial caracterizada por la exclusión de aquella categoría de los pronunciamientos sobre medidas de coerción personal, estableciendo -con carácter excepcional- la equiparación cuando aquellas decisiones producen "un inmediato gravamen irreparable o de insuficiente reparación ulterior".

La extensión o ampliación del concepto constituye una ‘cláusula de resguardo’ excepcional frente a aquellos pronunciamientos en los que, por su naturaleza, no exista la posibilidad concreta de que, en una futura ocasión procesal, pueda reanudarse el debate y lograr una decisión judicial que tutele el derecho que se considera vulnerado ante la eventualidad de que -por la imposibilidad concreta de continuar el proceso- se alcance a frustrar una pretensión jurídica (conf. Néstor P. Sagües, "El recurso extraordinario", Buenos Aires, 1984, T. I, P. 303, Santiago C.Fassi -César D. Yáñez, "Código procesal civil y comercial comentado y anotado", tercera edición, Buenos Aires 1989 P. 549).

El concepto de sentencia definitiva aparece entonces, ligado a la irreparabilidad del perjuicio (conf. Narciso J. Lugones-Sergio O. Dugo, "La Casación penal y el recurso extraordinario", Buenos Aires 1993, P. 279); de ahí también que “la viabilidad de recurso esté vinculada a la posibilidad de que el agravio del apelante pueda ser atendido eficazmente en otra oportunidad procesal".

Se concluye de lo precedentemente expuesto que, en rigor, los pronunciamientos sobre "libertad personal, medidas cautelares, o excarcelación", carecen de las notas características antes indicadas, y, que, consecuentemente, no son cuestiones dirimibles en Casación las resoluciones recurridas en una excarcelación, si no se advierten en tales situaciones circunstancias límite de arbitrariedad, denegación de justicia, absurdo o gravedad institucional que habiliten a excepcionar la regla general antes enunciada (Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, 281:271 c/"Pla, N."; Fallos,303:321 c/ "Aguilera").

Con base en estas consideraciones, estimo que debe adoptarse como doctrina aplicable de este tribunal que: la resolución que decide cuestiones vinculadas a la libertad personal, medidas cautelares, o excarcelación, no es equiparable a la sentencia definitiva.

Tercero: en cuanto concierne a la cuestión planteada en último término, entiendo que ha recibido implícita respuesta en el considerando anterior.

Corresponde reafirmar, no obstante, que el concepto de "gravedad institucional", no ha sido –en la doctrina judicial de la Corte Suprema de la Naciòn- encerrada en los límites de una definición, ya que por su abstracción, y plasticidad, el concepto remite a una télesis de salvaguarda de la supremacía del orden constitucional y aseguramiento de la vigencia de las instituciones fundamentales de la República (C.S.J.N., "Jorge Antonio, 28-10-1960; "Penjerek, Norma", en J.A., 1963,VI,249), en los casos en que las “sentencias sean arbitrarias o se aparten notoria y lesivamente de los principios básicos del proceso criminal” (C.J.J.N.,24 de noviembre de 1908, "Mattei, Angel", La Ley, T. 133, P. 144, con cita de, Fallos, 110:23; 114:284; 125:268; 127:30; 183:34); o en supuestos en que la solución alcanzada exhiba deficiencias, susceptibles de afectar una “irreprochable administración de justicia” (Fallos, 257:132); o cuando se atienda a la “adecuada preservación de los principios de la Constitución y en particular del objetivo de afianzar la Justicia” (causa “Todres, Isaac” resuelta el 18/08/71, y causa “Industria automotriz Santa Fe S.A., resuelta el 18/01/71); o en situaciones donde los fundamentos del recurso revisten un “interés institucional que excede al de los recurrentes” (“Toculescu, Esteban, rta. El 10-11-1964, publ. En la revista La Ley, T. 117, pág. 551); o en general, en los casos en los que la habilitación de la instancia extraordinaria estuvo originada en una cuestión federal (causa “Massera, Emilio E.” resuelta el 12/04/84, “Capussi, Miguel”, resuelta el 9/10/84).

De ese modo, el máximo tribunal nacional ha fijado una regla y sus excepciones: si no hay “gravedad institucional” juegan las limitaciones formales del recurso; mediando “gravedad institucional”, cede excepcionalmente la extensión y el alcance genéricamente restrictivo del concepto tradicional de ‘sentencia definitiva’.

Consecuentemente, las resoluciones sobre excarcelación, libertad personal o medida cautelar, por sí mismas, no abastecen la gravedad institucional que permite excepcionar el principio de taxatividad, establecido al responder al primer interrogante, por lo que a esta tercera cuestión, corresponde pronunciarse negativamente.

El señor Juez Dr. Jorge Hugo Celesia, dijo:

Adhiero, por los mismos fundamentos y en igual sentido, al voto del Dr. Mahiques.

El señor Juez Dr. Benjamín Ramón Sal Llargués, dijo:

Tengo dicho en reiteradas oportunidades que la enumeración contenida en el artículo 450 del rito no es taxativa y que las resoluciones que deciden sobre cuestiones vinculadas a la libertad personal son equiparables a sentencia definitiva. A tales efectos, remito a lo dicho en los plenarios “Nievas” y “Saez”, éste último sobre salidas transitorias. Respecto de la tercera cuestión, adhiero por los mismos fundamentos y en similar sentido, al voto del Dr. Mahiques.

El señor Juez Dr. Ricardo Borinsky, dijo:

En el fallo plenario de nuestros comienzos adherí al criterio desarrollado por el doctor Mahiques en punto a que las decisiones denegatorias de libertades provisorias no eran susceptibles de ser impugnadas en casación, por no constituir ninguna de las resoluciones taxativamente enumeradas en el Código Procesal Penal ( causa nro. 2.924 del 13 de abril de 2.000 en J.P.B.A. 109 pag. 178 ) y pronto se presentó el caso ( “Delgado “) respecto del cual acepté considerar conveniente flexibilizar el principio mencionado en función del criterio de la gravedad constitucional. Pero leyendo y releyendo lo así decidido no pasó mucho tiempo para que cayera en la cuenta que la excepción habia roto la regla, y también que la asumida función garantizadora de derechos terminaba siendo, como diria Martínez Arrieta ( El recurso de casación penal. Comares.Granada.España.1996 ), el resultado de un indebido solapamiento competencial con el Alto Tribunal, por lo que era cuestión de fijar los límites de la ley, interpretándola en forma tal que no importara su reforma .

Esto es algo más que un huero cambio de criterio y sostengo, de la mano de Cardozo (Naturaleza de la función judicial. Arayú.Bs.As.1955 pag 5 y sgtes), convencido tambien de que nuestra infalibilidad es un mito, y en esa constante necesidad de separar lo accidental y no esencial de lo esencial e inherente que, a menudo, se habla de la interpretación como si fuera nada más que la búsqueda y el descubrimiento de un sentido que, por oscuro y latente que sea, tuviera sin embargo una preexistencia real, determinable en la mente del legislador, y sucede que esa determinación es la menor de las dificultades que tiene un juez al adscribir un sentido a la ley.

Holmes explicaba que la vida del Derecho no ha sido lógica; ha sido experiencia. Y lo recuerdo, porque los argumentos del primer pleno, tenían para nosotros entidad directiva para la solución de casos similares, hasta que la excepción me demostró que los mismos no funcionaban como esperaba que lo hicieran. Entonces, decidí reexaminar la postura de apertura en la abundosa doctrina ulterior a fin de determinar, como diria el sucesor del primero, el camino o dirección en el que se debía mover la afirmada taxatividad , pues, sino, había de secarse y morir.

Y en esa tendencia coloqué en primer plano, y lo sigo haciendo, (ver, entre tantas, la Sala causa nro. 276 “ Taverna “) la idea de que el recurso de casación está limitado, además de los casos especialmente previstos (vid. la resolución sobre habeas corpus que recoge el artículo 417) a las sentencias definitivas, y a los autos que pongan fin a la acción, a la pena o a una medida de seguridad o corrección; o imposibiliten que continúen, o denieguen la extinción o suspensión de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extinción de la acción penal (art. 450 del C.P.P); y fuera de estos supuestos resulta inadmisible, ya que la enumeración contenida en la norma mencionada tiene carácter taxativo.

Es por ello que, con los alcances anticipados, adhiero a la propuesta del doctor Mahiques, por lo que va sin decir que doy respuesta afirmativa a la primer encuesta y negativa a las restantes. ASI LO VOTO.

El señor Juez Dr. Carlos Angel Natiello, dijo:

Adhiero al voto del doctor Mahiques en igual sentido y por los siguientes fundamentos:

La vía intentada no sería –en principio- la procedente para atacar lo resuelto desde que la resolución que decide un incidente de exención o excarcelación no resulta ser de aquellas impugnables por la vía excepcional del Recurso de Casación, no sólo porque resulta ajena, desde el punto de vista objetivo a la nota característica de las resoluciones recurribles por esa vía, cual es “el efecto de poner término al proceso”, sino porque además no se encontraría –en una primera aproximación- en la enumeración taxativa que efectúa el art. 450 del C.P.P.

Los supuestos que habilitan este Recurso son los expresamente previstos por nuestra normativa, siendo ésta extremadamente clara al plantear la cuestión de saber sobre qué resoluciones prospera el remedio de la casación.

Ello es así, desde que en dicha enumeración con entidad de números “clausus” si bien se referencian situaciones en las cuales la libertad del encartado se encuentra afectada o comprometida –autos que pongan fin a la acción o a la pena, imposibiliten que continúen éstas, o denieguen su extinción, conmutación o suspensión- o la referente a una medida de corrección o de “seguridad”, esta última que erróneamente pueda intentarse asimilar a las medidas de coerción personal o real, cautelares o causionales, las mismas forman parte de específicas restricciones autorizadas por la ley.

Esta dispensa legal encuentra basamento en el principio rector del ordenamiento procesal vigente que establece que tanto la libertad personal como los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución de la Provincia, sólo podrán ser restringidos cuando fuere absolutamente indispensable para asegurar –entre otras cosas- la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley, con las limitaciones y por las causales expresamente establecidas en el cuerpo normativo ritual.

Ello es así pues, las medidas mencionadas sólo tienden a asegurar los fines del proceso y nunca pueden constituir pena o anticipo de la misma.

Siguiendo esa línea argumental, podríamos citar el coincidente fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal cuando en su momento sostuvo que: “...La “nota característica” de las resoluciones recurribles en casación “es el efecto de poner término en el proceso” y que el criterio para determinar el concepto se funda más en el efecto de la resolución con relación al proceso, que en su contenido... La decisión dictada en materia de la excarcelación y exención de prisión es completamente ajena a dicho concepto y también lo es con relación al otro aspecto que comprende esta vía de impugnación desde el punto de vista objetivo, es decir, el referente a los autos que pongan fin a la pena o denieguen su extinción, conmutación o suspensión, ya que la detención o prisión preventiva son medidas cautelares que sólo tienden a asegurar los fines del proceso y nunca pueden constituir un anticipo de pena..” (C.N.C.P., Sala I: Rodríguez Basavilbaso, Bisordi, Catucci, Causa nro. 51, “Sosa de Amor, Manuela – recurso de Queja”, 4/10/93, reg. 49). En el mismo sentido en la causa “Rima, Héctor Alfredo s-recurso de queja”, 17/11/93, Reg. 46.

Así pues, la admisibilidad del Recurso de Casación no resulta un arbitrio basado en el libre albedrío del Tribunal sin sujeción a las pautas procesales que animan el caso, sino que se encuentra condicionado efectivamente a los requisitos impuestos por el Código. Si no tuviéramos en cuenta ello, podríamos caer en la circunstancia de desnaturalizar peligrosamente el instituto de la Casación quedando este recurso como un vademecum que solucione todos los efectos jurídicos que puedan contener las decisiones de los jueces de todas las instancias, lo que conllevaría subsumir las vías recursivas que permite nuestro ordenamiento en la casatoria.

Las referidas situaciones llevarían, sin mayor hesitación, a una deficiente administración de justicia. Es decir que, arrogándose este Cuerpo competencias más allá de las impuestas por la ley ritual, en función de una hipotética conveniencia en realizar el control de legalidad de determinada resolución no definitiva, se podría alterar el criterio de diversificación de las vías impugnativas, de consecuencias imprevisibles para los justiciables.

Claro es que –en principio- una resolución como la atacada no pondría fin a proceso, por ser esencialmente reeditable, por lo que no se advertiría en tales casos, los supuestos habilitantes de la vía casatoria descriptos en la ley.

Por otra parte, dichas resoluciones pueden ser materia de recursos ordinarios ante los tribunales superiores de la causa, esto es las Cámaras de Apelación y Garantías, resultando operativos los recursos de apelación ante esos cuerpos y suficientemente resguardado su control jurisdiccional, salvo que las mismas se dictaren en la etapa de debate y juicio, siendo sólo en este caso inexorable que su recorrido transite la vía extraordinaria y excepcional de la casación con las limitaciones que se mencionaran (conf. Art. 429 del ritual).

En cuanto a que la resolución sobre excarcelación como la atacada resulte ser materia del tratamiento casatorio, debo decir que, en principio, dicho criterio aparece como la excepción a la regla general que establece que no lo es, y que cedería sólo ante situaciones excepcionales.

De tal manera, y así como debe aceptarse el principio de la recurribilidad general, del mismo modo debe sostenerse el respeto de las limitaciones a dicha recurribilidad.

Ante casos como el presente, el principio de la irrecurribilidad ante este Tribunal de las resoluciones que deciden excarcelaciones o exenciones debe ceder cuando el proceso se prolonga más de lo razonable y no existe otra vía recursiva, en pos del cumplimiento de los principios constitucionales fundamentales, y los que animan el sistema procesal vigente, tales como el resguardar las garantías establecidas por la Constitución así como las que se desprenden de los pactos internacionales incorporados con jerarquía constitucional al ordenamiento jurídico vigente.

Por ello parece necesario establecer que si bien no podemos sortear el óbice normativo de la admisión del recurso, en base a la afirmación dogmática como apodíctica de que se vulneran tales limitaciones en pos de un supuesto “espíritu de órgano de la Casación”, no obstante ello, si nos encontramos ante la situación de carácter excepcional de una resolución que haya trastocado profundamente, por circunstancias particulares del proceso, principios fundamentales de raigambre constitucional, se opera indudablemente una circunstancia que equipara excepcionalmente la resolución mentada a un interlocutorio con entidad de definitivo desde que ocasionaría un perjuicio o gravamen de imposible reparación ulterior, por lo que la misma se torna casable a luz de los artículos 448 y concordantes del C.P.P.

Así las cosas, merituada la situación especial para la hipótesis de que la privación de la libertad cautelar pueda prolongarse por un lapso dilatado y no existe posibilidad de atacar dicha mora procesal, ocasionando ello un perjuicio de imposible reparación ulterior, equipararía en este caso tal resolución a una definitiva.

Así lo voto.

El señor Juez Dr. Eduardo Carlos Hortel, dijo:

Adhiero en igual sentido y por los mismos fundamentos al voto del Dr. Mahiques. La sola circunstancia de que la persona se encuentre privada de su libertad o se trate de alguno de los otros supuestos ya referidos no basta para considerar que la resolución sea equiparable a sentencia definitiva. Es necesario además que concurra en el caso algún supuesto de gravedad institucional, arbitrariedad, denegación de justicia, o absurdo, que habiliten a excepcionar la regla general antes enunciada.

El señor Juez Dr. Fernando Luis María Mancini, dijo:

El artículo 450 del CPP no es un objeto de conocimiento del que pueda predicarse su taxatividad o no, toda vez que, aún de llamarse enumeración a la lista que aparenta contener, igualmente ella viene formulada con géneros y no con especies. No obstante ello, y aceptándose la idea de la taxatividad de géneros, a la pregunta formulada , doy mi voto por la afirmativa, en el sentido que no puede recurrirse en casación un pronunciamiento que no esté incluído en una de las situaciones descriptas en el artículo mencionado al inicio.-

La sentencia definitiva es la que resuelve sobre el fondo de la cuestión o impide pronunciarse sobre ello. La cuestión, en nuestro fuero, se vincula con la condena o la no condena del sometido a proceso. A la condena puede considerarse inescindiblemente adherida la idea de la pena, tal como ya lo desarrollé desde el inicio en los primeros votos en los que me tocó pronunciarme por la inadmisiblidad en sede casatoria de los recursos interpuestos contra pronunciamientos relativos a la excarcelación. Bajo estos conceptos, si bien pondero como de ninguna trascendencia a la gravedad institucional, el gravamen irreparable, u otras contingencias a las que se pretendió conceder eficacia excepcionante, debo destacar que cuando se presenten razones que en orden a la cantidad o naturaleza, de una situación concreta vinculable con el fondo de la cuestión o su derivado al que antes aludí, un determinado pronunciamiento de esas características podrá computarse como definitivo, con todo lo cual, y con esos fundamentos, a la pregunta formulada doy mi voto por la negativa por no tratarse las situaciones señaladas nudamente en el epígrafe de ninguno de los casos contenidos en el desarrollo precedente.-

Cuando voté la cuestión precedente sostuve la inexistencia del carácter excepcional que pueda atribuirse a la gravedad institucional en el asunto de trato. Además de ello, y en concreto, quizás no sobre también responder negativamente a la presente pregunta con el fundamento de que no pueden computarse como excepcionales situaciones que son de trámite permanente en los procesos penales.

Así lo voto.

Acto seguido, el señor Juez doctor Federico Guillermo José Domínguez, atento a la importancia institucional del tema, dejó sentada su opinión respecto a las cuestiones debatidas, a saber:

Por encontrarse este artículo dentro de los que regulan el recurso propio de este Tribunal, al que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dado el carácter de extraordinario, conforme Acordada 72.825 en autos “Añasco, Omar y otros S/ Homicidio agravado, resolución de fecha 13 de julio de 1999 entre otros, según la cual “el recurso de casación ostenta naturaleza extraordinaria por cuanto se hallan predeterminadas taxativamente en la ley sus causas y motivos; está destinado a revisar exclusivamente la aplicación del derecho y, de lo que evidencia el mas somero análisis sistemático del último párrafo del inc. 11 del artículo 169 del C.P.P. resulta implícita que luego del dictado –por el Tribunal en lo Criminal- de la “sentencia condenatoria”, la ley sólo prevé “recursos extraordinarios”. (Fallos, SCBA, CA. 72825 I 13-7-99, Juez San Martín –MA-).

En consecuencia, al tratarse de un recurso extraordinario, su admisibilidad se halla supeditada a la concurrencia de motivos o causales específicamente establecidas por la ley, y, consecuentemente, las facultades del órgano competente para resolverlos se encuentran limitadas al conocimiento de determinados aspectos de la resolución impugnada. (Conf. Lino E. Palacio y Adolfo A. Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 6°).

Al mediar estas circunstancias y argumentos, a la primera cuestión expreso que efectivamente, la enumeración del artículo 450 del C.P.P. es taxativa.

En segundo término, si sentencia definitiva se encuentra definida como el acto del órgano judicial en cuya virtud este, agotadas las etapas de iniciación y desarrollo, decide actuar o denegar la actuación de la pretensión o petición extracontenciosa que fue objeto del proceso. (Conf. Palacio y Velloso...Op.Cit. t. 4 pág. 395), o conforme lo explica la

jurisprudencia de la S.C.J.P.B.A. en el sentido que “para determinar si una sentencia es o no definitiva lo que se necesita es saber si la cuestión puede o no renovarse en otra oportunidad o en otro juicio, pues la nota de definitividad se patentiza cuando se decide de modo final sobre la existencia o suerte del derecho de fondo, tendríamos que tanto las sentencias que resuelven sobre libertad personal, medidas cautelares o excarcelación no tendrían ese carácter ya que como lo tiene expresado en Superior Tribunal Bonaerense “corresponde vincular el concepto de sentencia definitiva con la posibilidad de cancelar vías hábiles para lograr la reparación de un derecho lesionado, pues mientras la cuestión pueda renovarse en otra oportunidad procesal o en otro juicio, en tanto exista un medio por el que sea viable reparar el agravio causado por la violación o falsa aplicación de la ley o de la doctrina legal, no ha de tenerse un pronunciamiento por definitivo. La “nota de definitividad” para los fines de los artículos 278 y 281 del Código Procesal Civil (Adla, t. XXVIII-C, pag. 3960), se patentiza cuando se decide de modo final sobre la existencia o suerte del derecho de fondo. (Conf. S.C.J.P.B.A., 1979/12/10, DJBA, 118-46.

En tercer lugar, si la gravedad institucional a que alude el art.14 de la ley 48 y que da origen al denominado recurso extraordinario federal es motivo de excepción, esta no se definiría automáticamente por el solo hecho de tratarse de resoluciones que versen sobre excarcelación, medida cautelar o libertad personal, en la medida que por su solo pronunciamiento no configuren un perjuicio de imposible reparación ulterior o agravios de naturaleza constitucional. En este sentido, vemos que “a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, la gravedad institucional existe cuando lo resuelto excede el interés individual de las partes y atañe también a la colectividad, vulnera un principio institucional básico y la conciencia de la comunidad o puede resultar frustratorio de derechos de naturaleza federal...” (Conf. CNFCrim.Corr Sala 2-1988/11/17, Videla, Jorge R. Y otros), o en adición , cuando mediaren mediante el libramiento de estas resoluciones se produjesen agravios de naturaleza constitucional, como tenemos en la sentencia del Superior Tribunal Nacional que estipula que “no es óbice decisivo para acceder a la máxima instancia judicial provincial la invocación de jurisprudencia local que clausuraría la posibilidad de tal revisión en virtud del carácter no definitivo de los pronunciamientos que deniegan la excarcelación, cuando son alegados agravios de naturaleza constitucional, pues no cabe apartarse de los principios sentados por la C.S.J.N. en el sentido de equipar a las sentencias definitivas las decisiones que deniegan la excarcelación” (Conf. C.S.N., 1999/09/07, Trusso Pablo A., LL, 2000-A, 80 –DJ, 2000-1-1190.

Entonces tenemos que deberían configurarse alguno o todos los elementos aquí descriptos, y que configuran “aquellas cuestiones de hecho o de derecho que exceden al mero interés de los litigantes, afectando al de la comunidad entera o al de un sector importante de ella” (Conf. M. A. Ekmekdjian, Tratado de derecho constitucional, Ed. Dapalma, T. V,1999) para que, estando frente a las resoluciones que los Sres. Fiscales citan en su cuestión 3ra., pudiera configurarse automáticamente el caso de gravedad institucional pasible de ser subsanada por la interposición del recurso extraordinario legislado en la ley 48.

Con lo que terminó el acuerdo, dándose por finalizado el acto.

FIRMADO: HORACIO DANIEL PIOMBO, CARLOS ALBERTO MAHIQUES, JORGE HUGO CELESIA, BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES, RICARDO BORINSKY, CARLOS ANGEL NATIELLO, EDUARDO CARLOS HORTEL, FERNANDO LUIS MARIA MANCINI y FEDERICO GUILLERMO JOSE DOMINGUEZ.

Ante mí: Martín Manuel Ordoqui.

En la ciudad de La Plata, a los veintiséis días del mes de diciembre de 2000, se reúnen en Acuerdo Plenario los señores miembros del Tribunal de Casación Penal, a efectos de dictar resolución en las presentes actuaciones que tramitan bajo el nro. 5627 caratulada “Fiscales ante el Tribunal de Casación –Dres. Carlos Arturo Altuve y Marcelo Fabián Lapargo- solicitan convocatoria a Acuerdo Plenario”. El Tribunal –por mayoría-, RESUELVE, que:

I.- La enumeración contenida en el artículo 450 del Código Procesal Penal tiene carácter taxativo;

II.- La resolución que decide cuestiones vinculadas a la libertad personal, medidas cautelares, o excarcelación, no es equiparable a la sentencia definitiva;

III.- Las resoluciones sobre excarcelación, libertad personal o medida cautelar, por sí mismas, no abastecen la gravedad institucional que permite excepcionar la taxatividad contenida en el artículo 450 del ritual.

Notifíquese. Regístrese en el Libro de Acuerdos Plenarios. Cúmplase.

FIRMADO: HORACIO DANIEL PIOMBO, CARLOS ALBERTO MAHIQUES, JORGE HUGO CELESIA, BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES, RICARDO BORINSKY, CARLOS ANGEL NATIELLO, EDUARDO CARLOS HORTEL, FERNANDO LUIS MARIA MANCINI y FEDERICO GUILLERMO JOSE DOMINGUEZ. Ante mí: Martín Manuel Ordoqui.