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Buenos Aires, diciembre 13 de 1996.
El Dr. Riggi dijo:
1. Motiva esta convocatoria a plenario el determinar si dentro del marco de la derogada ley 23549 Ver Texto (1) -modificatoria del régimen del dec.-ley 4776/63 (2)-, es válido el cheque librado o entregado por cualquier concepto a un tercero sin consignar el nombre del beneficiario, antes de su presentación al cobro.
Corresponde aclarar con carácter previo al tratamiento de la cuestión que nos toca resolver, que el tema en debate queda constreñido a los cartulares librados durante la vigencia de las modificaciones dispuestas por la ley 23549 Ver Texto mencionada precedentemente, ya que la nueva ley de cheques 24452 Ver Texto (3) sancionada el 8/2/95, promulgada el 22 de ese mismo mes y año, y publicada el 2/3/95 - derogatoria del régimen anterior-, resuelve definitivamente y por una doble vía -ver arts. 6 y 8- la controversia planteada, reafirmando el criterio que venimos sustentando sobre el particular.
2. Establecido el alcance que habrá de tener la doctrina jurisprudencial que resulte de este pronunciamiento plenario, debemos recordar que los cartulares comprendidos por la normativa del dec.-ley 4776/63 -ratificado por la ley 16478 Ver Texto (4)-, que sustituye el título XIII del Código de Comercio, modificado por la ley 23549 Ver Texto , deben contener los requisitos esenciales exigidos por dicha normativa, entre los cuales se establece que en los cheques que sean librados por montos superiores a lo establecido en el último párrafo agregado por dicha ley al art. 56 decreto referido ($ 200 -según la última actualización dispuesta en la Comunicación B 4778 del Banco Central de la República Argentina, del 11/12/91, debe constar la "expresión de que es a favor de persona determinada y, en los cheques librados por montos iguales o inferiores, la misma expresión o la mención 'al portador'" (inc. 5 art. 2 decreto ley, reformado por la citada ley). De la misma manera el art. 6 también reformado dispone que el cheque librado a favor de una persona determinada por un monto igual o inferior al que resulte de lo preceptuado en el mencionado art. 56, "llevase también la mención 'o al portador' u otra equivalente, valdrá como cheque al portador. Asimismo tal cheque sin indicación del beneficiario valdrá como cheque al portador"; y en su último párrafo, que "el cheque por monto superior al que resulte de lo preceptuado por el art. 56, última parte, no podrá librarse válidamente sino a favor de persona determinada".
Hemos advertido que tales modificaciones introducidas por la ley 23549 Ver Texto han dado lugar a discordantes pronunciamientos que determinan la necesidad de desentrañar su verdadero sentido. En efecto, la poco feliz y contradictoria redacción -como se verá- de la norma en análisis, nos obliga a estudiar y a precisar su espíritu y alcance conforme con la naturaleza jurídica del cheque y del derecho penal y a efectuar la interpretación judicial constitucionalmente necesaria y admisible de la ley.
3. La cuestión sometida a decisión, ya fue objeto de nuestro estudio en la causa n. 329 de la sala 3ª caratulada "Fresedo, Julio s/recurso de casación", 18/4/95, Reg. n. 60/95, en la cual hemos sostenido que "de un análisis integral de los textos legales citados, surge claramente que la ley 23549 Ver Texto no legisló específicamente sobre la figura del cheque en blanco o incompleto; y de tal forma, resulta como un fin no querido por la ley que el cheque continuara siendo utilizado como instrumento de crédito impropio al circular sin indicación de beneficiario en los casos determinados por aquélla en los que debería tenerlo. Ello no obstante, la misma naturaleza de estos instrumentos en orden a la actuación de los sujetos obligados (librador y banco girado) y la oportunidad de su satisfacción, genera una palmaria contradicción entre los arts. 23 y 34 - incs. 5, 3 y 6, último párrafo- (todos según la ley 23549 Ver Texto en tratamiento). Esto es así, toda vez que un cheque puede ser entregado con ausencia de alguno de sus elementos esenciales, pero si dicho requisito es completado con anterioridad al momento de ser presentado al cobro, el banco girado está obligado por la ley a pagarlo (la supuesta invalidez del cartular no puede alegarse por el propio banco)".
Expuesta entonces la controversia planteada, adelantamos desde ya -en congruencia con la fundamentación que habremos de explicitar-, que la validez del cheque librado con ausencia del requisito esencial de indicar el beneficiario -según la ley 23549 Ver Texto -, sólo puede ser apreciada al tiempo que se ejerza su presentación al cobro. Esa es la respuesta que a nuestro juicio corresponde acordar frente a la aludida contrariedad que deriva del texto de la ley, en mérito a que es el girado quien debe satisfacer o rechazar toda orden de pago de tal naturaleza.
Asimismo, en el precedente referido, señalábamos que "el art. 302 CP. Ver Texto no proporciona el concepto del instrumento 'cheque'. Ello no autoriza a construir libremente su definición, y la falta de toda indicación expresa o tácita en la ley penal, traducida en el caso en un absoluto silencio impone receptar el concepto que suministra la ley comercial (dec.-ley 4776/63, ratificado por la ley 16478 Ver Texto ). En consecuencia, 'el concepto del cheque en el ámbito del Derecho Penal no puede, ..., variar respecto del establecido en la rama jurídica a la cual pertenece por naturaleza, el Derecho Comercial' (Terán Lomas, Roberto A. M., "El cheque ante el derecho penal", Rubinzal Culzoni S.C.C. Editores, 1978, p. 12). El cheque es un documento comercial definido en el ordenamiento mercantil como una orden de pago pura y simple, consecuentemente incondicionada".
Con independencia de su calidad de título de crédito, el cheque es una declaración de voluntad positiva y formal, una orden de pago que, como tal, contiene un mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar. Se trata de un documento de vida efímera, funcionalmente destinado a extinguir obligaciones (instrumento de pago) y no a instrumentarlas, aunque por su carácter de título de crédito, desde su creación incorpora el derecho de exigir el pago de una suma de dinero a su librador si el girado no lo hiciere al serle requerido (art. 11 dec.-ley 4776/63 ). Frente al carácter de orden de pago del cheque, con motivo de su evidente función económica, a medida que la doctrina profundizó su estudio y el tráfico difundió su uso, autores, legisladores y jueces acentuaron cada vez más sus rasgos como reemplazante del dinero, de lo que deriva una reglamentación del instituto que procura ante todo la protección de quienes lo reciben en pago. Así, el cheque es asimilado económicamente al concepto de dinero. Se lo llama también "dinero fiduciario" o "escriturario" por su valor representativo, al carecer de valor intrínseco como el dinero metálico. Por traducirse en la inmediata disponibilidad de la suma por la que ha sido girado, se lo equipara al dinero, porque la entrega del cartular acuerda derecho a moneda y no la moneda misma.
Por otra parte, "el cheque es un título de crédito, ya que es un documento que lleva incorporado un derecho de crédito en una promesa formulada por el librador de pagar una determinada suma de dinero..." (Villegas, Carlos Gilberto, "El cheque. Nuevo régimen legal ley 23549 Ver Texto ", 2ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, 1988, p. 9), por lo cual participa necesariamente de los caracteres esenciales de todo título valor: necesidad, autonomía, literalidad y unilateralidad.
Expresa Giraldi que por constituir una especie dentro el género letra de cambio, el cheque es un título completo, abstracto, simple, de emisión individual y generalmente privado; se perfecciona en el momento de su creación, su causa es la ley y prescindiendo de toda otra consideración particular, es siempre mercantil. En cuanto al perfeccionamiento de la obligación cambiaria, enseña este autor que "el firmante de un cheque queda obligado desde que pone su firma en una fórmula bancaria aun cuando no completara inmediatamente el documento. Es la creación del título lo que hace nacer la obligación cambiaria y por lo tanto ese es el momento que debe tomarse en cuenta para determinar la capacidad del sujeto, la iniciación de los términos, etc. Pero la obligación cambiaria queda subordinada a la condición suspensiva de la emisión del título, es decir, cuando éste pasa al poder de un tercero. Emitido el cheque, la obligación cambiaria se entiende contraída ex tunc (art. 543 CC. Ver Texto )" (Giraldi, Pedro Mario, "Cuenta corriente bancaria y cheque", Ed. Astrea, Bs. As., 1973, p. 169).
También consideramos in re "Fresedo" ya citada, que de lo expresado "no deriva como necesaria e inexorable la invalidez de un cheque por la sola entrega del mismo por un monto superior al que establece el último párrafo del art. 56 agregado por la ley 23549 Ver Texto sin determinar o consignar el beneficiario, habida cuenta de que la referida inhabilidad formal del libramiento recién se valorará y podrán efectivizarse las consecuencias jurídicas previstas en los arts. 3 y 6, último párrafo, al tiempo de ser presentado dicho instrumento de pago ante el banco girado. Por el contrario, consideramos que la entrega de un cheque en tales circunstancias importa una autorización tácita conferida por el librador para que el tomador lo complete y cumpla así con el recaudo establecido en el inc. 5 del art. 2 decreto ley de referencia, dado que el librador ha puesto lo principal del documento y el tenedor queda facultado para completar lo faltante. Esta afirmación es corroborada por el art. 34 inc. 2 y 5 (este último modificado por la citada ley de 1988) de la norma indicada, en cuanto establecen que: 'El banco girado debe pagar el cheque inmediatamente a su presentación pero se negará a pagarlo en los siguientes casos: ...2) Si el cheque no reuniese los requisitos esenciales enumerados en el art. 2; ...5) Cuando el cheque haya sido librado por un monto superior al que resulte de lo preceptuado por el art. 56, última parte, y no tuviera indicación del beneficiario...' (ADLA XXIII-B-844, 1963, y XLVIII-A-59, 1988)".
Concordantemente con lo expuesto, conceptuamos que la exigencia de que el cheque contenga el nombre del beneficiario debe estar cumplida al momento de presentar el cartular al cobro en el girado o al ser depositado en el banco cobrador; y que nada impide que puedan ser librados en blanco, o que circulen sin el nombre del beneficiario -debiéndose cumplir cuando correspondiera con la obligación tributaria emergente del primer párrafo del art. 13 dec.-ley 4776/63 , según la ley 23549 Ver Texto -, puesto que ello no es ilegítimo -conforme también deriva a contrario sensu de lo dispuesto en el art. 175 inc. 4 CP. Ver Texto -, y que en el caso en análisis como referimos, "cabe presumir un mandato en favor del legítimo tenedor para que éste lo llene..., por aplicación de lo dispuesto en el art. 11 dec.-ley 5965/63 Ver Texto (5) que regula la letra de cambio, cuyas normas son de aplicación supletoria, atento lo previsto en el art. 55 Ver Texto de la Ley de Cheques" (Carlos Gilberto Villegas, "El cheque. Nuevo régimen legal ley 23549 Ver Texto ", 2ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, 1988, p. 23). Al respecto se ha señalado que "no es necesario que existan completas todas las menciones del cheque, basta que esté completo al tiempo de su presentación" (C. Civ. y Com. Bahía Blanca, Rep. LL 41- 847); y que "el cheque debe estar completo al tiempo de su presentación al pago por el Banco, ya que puede ser rechazado por incompleto" (conf. C. Nac. Com., 3/5/73, LL 155-736). Reiteramos que la sanción que establece la primera parte del art. 3 dec.-ley 4776/63 no es operativa per se, sino que requiere de la acción del tenedor de presentar el cheque al cobro, de modo tal que si el tomador legítimo recibe un cheque por un monto superior al establecido en la última parte del art. 56 de la norma, donde no consta el beneficiario (en blanco), el derecho no reacciona contra la inconducta, en tanto no se intente su cobro en tales condiciones.
Cabe agregar también que no existe disposición legal ni reglamentaria que, en el marco del rigor formal que caracteriza la materia, obligue a llenar el cheque con la misma letra, o dicho de otra forma, que "imponga al librador otra impresión personal en el texto del documento que no sea la de su propia firma (dec.-ley 4776/63: 2, Circular B.C.R.A. B 382: 16 inc. e)" conf. C. Nac. Com., sala D, "Taboada, Juan v. New Staff S.R.L. s/ejec.", 25/10/89 Ver Texto [6]; de modo que resulta admisible que pueda integrarse un cheque al que le faltan elementos esenciales delegables, para gestionar su cobro, cuando su posesión es legítima).
No hemos dejado de lado, ante la contradicción señalada al inicio de este consid. 3, lo preceptuado en el art. 55 dec.-ley 4776/63 , el que prescribe: "En caso de silencio u oscuridad de esta ley, se aplicarán a los cheques las disposiciones relativas a la letra de cambio en cuanto fueren pertinentes". En consecuencia, el silencio o la falta de una norma específica que regule claramente la figura del cheque incompleto, en blanco o sin indicación de beneficiario, legalmente nos remite a la aplicación supletoria de las reglas de la cambial, y específicamente al art. 11 dec.-ley 5965/63 Ver Texto cuyo texto concibe y autoriza la letra de cambio en blanco. La pertinencia de la referida aplicación supletoria -más allá de la diferente función económica que cumplen ambos documentos (letra de cambio y cheque)- deriva de la letra expresa de la ley, la que reconoce su origen en la naturaleza jurídica de tales instrumentos, en la analogía entre situaciones de hechos similares (art. 16 CC. Ver Texto ), y en la inequívoca similitud de los institutos cuya reglamentación legal se trata. En efecto, al abordar precedentemente el tratamiento de la naturaleza jurídica del cheque, señalamos sus caracteres como instrumentos de pago y, también, como título de crédito, considerándolo por esto último como una especie dentro de la letra de cambio, extremo por el cual y en definitiva, no apreciamos que medie razón alguna que impida el libramiento de un cheque incompleto o en blanco, en tanto que las exigencias formales requeridas por la ley se encuentren cumplidas antes de su presentación al cobro.
Este es el criterio que siguiera Giraldi (ob. cit., p. 219 y ss., cuya lectura respetuosamente nos permitimos sugerir), y al que adherimos sin soslayar, si bien es cierto que la cuestión en debates tiene -como lo venimos sosteniendo- una concreta solución dentro de las prescripciones legales, que corresponde admitir también -aunque este hecho no debe perturbar el análisis jurídico- la lamentable realidad del cheque en blanco utilizado como medio de compulsión moral por parte del acreedor desaprensivo, quien prevaliéndose de la situación del deudor procura asegurarse su crédito con la amenaza que constituye para la libertad de éste la no atención del cartular cuando el mismo sea presentado al cobro. El cheque incompleto y el cheque exigido con pleno conocimiento de su falta de provisión son usuales formas de coacción cuando la coyuntura económica es grave y la moral flexible. Afortunadamente en nuestro país esto es lo patológico y no el estado normal de las relaciones mercantiles. La ley se dicta para todos y si en alguna oportunidad su ciega aplicación entraña una inequidad, no es invirtiendo el orden natural de las cosas como debe reaccionar el intérprete.
4. Por otra parte, tuvimos en cuenta asimismo en la causa "Fresedo" antes mencionada "la consideración e importancia que a la costumbre se le acuerda en materia mercantil. Es así que el propio Código de Comercio, en su Título Preliminar, punto V establece que 'las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles'; lo cual asume particular interés si se repara en que el artículo 8 de ese cuerpo legal declara en su inciso 4 como acto de comercio a 'toda negociación sobre... cheques...'. En ese criterio, conceptuamos que la solución que se propicia, a la luz de las previsiones del art. 34 incs. 2 y 5 del aludido decreto, es la que se compadece con los usos comerciales y bancarios de práctica cotidiana cuya consideración no se debe soslayar en el tratamiento de la cuestión que nos convoca. Ello así, habida cuenta de que el cheque como documento comercial, además de consignar los requisitos que detalla la ley, ostenta formas y modos de circulación que se han generado en los usos y costumbres de las personas y plazas que lo utilizan. Respetar dichas modalidades, en la medida en que no se afecten las características fundamentales, implica respaldar y reforzar la confianza que a tal instrumento se le ha querido conferir mediante la conminación penal; de adverso se vulneraría y sumiría en el desprestigio a este 'instrumento precioso para las transacciones comerciales' (según las palabras del diputado Delfor del Valle, citado por Carlos Borinsky en "Derecho Penal del cheque", Ed. Astrea, 1978, ps. 19, 23, 24 y 36), habilitando innecesarios obstáculos a su generalizada aceptación. Además, el vértigo de las operaciones comerciales provoca que en la mayoría de los casos el cheque sea librado con el nombre del beneficiario en blanco, a fin de que quien finalmente lo reciba pueda completarlo y cobrarlo, lo cual redunda en una mayor agilidad que conlleva una incuestionable circulación comercial impropia, en los términos de la ley 23549 Ver Texto ". La reforma introducida por esta norma, eliminó el endoso como medio de transmisión del cheque por razones coyunturales, y fundamentalmente, con un fin eminentemente impositivo -derivado de la implementación del impuesto a los débitos-; pero ello no alcanzó en modo alguno a la referida "circulación comercial impropia" del cheque, la cual como se dijo, responde a la misma naturaleza jurídica de este instrumento, tal como lo comprueba su generalizada y pacífica utilización en esas condiciones en la vida mercantil.
Merece mención también, el hecho de que los bancos pagan cheques aún cuando resulta evidente que el nombre del beneficiario no ha sido colocado por el librador sino por un tercero.
Lo propio ha respaldado la justicia comercial acordándole eficacia a estos cheques cuando con ellos se ha intentado la vía ejecutiva. Adviértase que si no se reconociera el carácter de tales a los cheques cuyo beneficiario hubiese sido colocado por otra persona diferente al librador, dichos instrumentos no podrían ser objeto de juicio ejecutivo. Pero como se ha señalado no se llega a tal extremo en mérito a la pacífica interpretación jurisprudencial brindada en el fuero comercial, el que frente a las disposiciones de la ley 23549 Ver Texto reaccionó sin invertir el orden natural de la cosas, declarando improcedente plantear que "el cheque en ejecución sería inhábil, por cuanto el nombre del beneficiario habría sido impreso por persona diversa del librador" (conf. entre otras C. Nac. Com., sala D, causa "Taboada" ya cit.).
Esta posición, por lo demás, congruente con lo hasta aquí expuesto en cuanto a que la validez del cheque debe ser apreciada cuando el mismo es presentado para intentar su cobro en la institución girada, asimismo coincide sustancialmente con la observada por el Trib. Oral en lo Penal Económico n. 2, causa n. 6, "Testa, José s/infracción al art. 302 CP. Ver Texto ", 23/2/94 [7], Reg. n. 44/94; y n. 3, causa n. 21 "Bagala, Javier A. s/art. 302 CP. Ver Texto ", 15/3/94, Reg. n. 55.
5. Resulta así a nuestro juicio que la solución que adoptamos, atiende a la función última del cheque como orden de pago, como válida instancia conciliadora frente a la advertida contradicción atinente a su propia naturaleza legal. Y ello así, tal como ya se ha visto, pues no prescribe el régimen respectivo con claridad la oportunidad de la sanción ante el libramiento de un cheque sin consignar el beneficiario, extremo por el que carece de precisión la ejecutividad de su letra prohibitiva, por lo cual se impone con prelación a su presentación al cobro interpretar favorablemente la validez del cartular extendido con tal omisión. En definitiva, la norma es que el cheque emitido por una suma superior a la establecida en el último párrafo del art. 56 de referencia, debe ser librado con expresa indicación del beneficiario, pero si ello faltare y resultara perfeccionado antes de ser presentado al cobro, tal documento es válido como cheque. Ello sin perjuicio de que, de mediar circulación o transferencia del documento, se deberán observar las formas y efectos de una cesión ordinaria (art. 13 ya cit.) y, consecuentemente, honrar la carga impositiva correspondiente a cada transmisión.
Para elaborar este tipo de estudio sobre las normas llevamos dicho que "debe tenerse fundamentalmente en cuenta que 'la interpretación consiste en la busca de la voluntad objetiva de la ley, no de la del legislador' (Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. II, 5ª ed. act., Ed. Losada, 1992, p. 413), y que '...cuando el científico o el juez tratan de interpretar una ley, no pueden ceñirse a los escuetos preceptos de ella, que a menudo son los únicos que contempló el legislador, sino que han de armonizarlos con el conjunto del ordenamiento jurídico del país (interpretación sistemática) y estar de acuerdo con el tiempo (interpretación progresiva)... Una ley no tiene sólo valor aislado, sino que recibe limitaciones y colorido de todas las otras leyes' (Jiménez de Asúa, Luis, ob. cit, p. 414). Negar no sólo la posibilidad sino también la necesidad de interpretar las leyes es como negarles aplicación o como creer que la ley actúa por sí misma o como afirmar que el acto del juez no es espiritual sino mecánico, pues la interpretación aunque a veces aparezca evidente es siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la voluntad de la ley tiene indefectiblemente carácter general y abstracto".
Asimismo ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "la prohibición de la interpretación analógica de la ley penal, no impide la interpretación de sus normas que, en cuanto legales requieren también la determinación de su sentido jurídico, que es tema específico del Poder Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio..." (Corte Sup., Fallos 285- 53 [8], 293-130); y que "el art. 18 CN. Ver Texto proscribe la aplicación analógica o extensiva de la ley penal, pero no su razonable y discreta interpretación tendiente al cumplimiento de los propósitos de sus preceptos..." (Corte Sup., Fallos 306-796 [9]); (conf. nuestro voto en conjunto en el Plenario n. 3 "Molina, Roberto Carlos s/ley 24390 Ver Texto ), 16/8/95 [10]; y causa n. 340 "Papalardo, Gustavo Alberto s/rec. de inconstitucionalidad y casación", 15/5/95, Reg. n. 76/95).
6. A mayor abundamiento, no advertimos ante libramientos sin consignar el beneficiario la existencia de indicio alguno que nos autorice a dudar de la intencionalidad del librador de entregar un "cheque", y en su consecuencia, a distorsionar su voluntad y fomentar pretorianamente -expresado ello con todo respeto frente al evidente conflicto que presenta la ley y sin la debida observancia de la verdadera naturaleza jurídica de tales instrumentos- el riego del árbol de la impunidad; y lo propio, en cuanto a la correlativa recepción del "cheque" de buena fe por parte del tomador, conceptuándolo hábil para cancelar la deuda que aquél mantenía con éste. Es que la indicación del beneficiario o no -tal como se ha visto- sólo es exigible a los efectos del cobro al tiempo de la presentación del cartular ante el girado; sin que la falta de indicación al momento de la entrega le reste al documento extendido en la fórmula adecuada y debidamente firmado por el librador el carácter de cheque, cuanto menos en el sentido que deriva de su naturaleza esencialmente circulatoria y de la conceptualización que a tal instrumento se le ha acordado siempre en la práctica mercantil en nuestra plaza; sea al portador o con beneficiario.
Hemos así aportado nuestra interpretación sistemática sobre la cuestión en tratamiento, evitando adoptar una posición de dudosa oponibilidad y discutible acierto, inconciliable con el conjunto del ordenamiento jurídico y la real función económica financiera del cheque, evitando así su frustración como medio de pago en circunstancias que la práctica ha señalado como subsanable.
Nuevamente debemos hacer alusión a la causa "Fresedo", donde referimos que "la posición contraria que aparece como simple y lógica conclusión, además de no esclarecer ni resolver la contradicción normativa y hacer abstracción del conflicto, cercena la validez a este instrumento comercial sin transitar el esfuerzo de conciliar la integralidad de la ley con la naturaleza jurídica de los cheques y la realidad cotidiana de la práctica mercantil. Por otra parte, con ello se aprecia un debilitamiento de la seguridad jurídica y se genera un sentimiento de desprotección en las personas que se han visto perjudicadas por libramientos efectuados en tales condiciones y en el marco de la ley 23549 Ver Texto , las que como legítimas tenedoras de cheques no habrán de encontrar respuestas a sus lógicas pretensiones de justicia en las instituciones de la República que tiene como objeto dicho cometido". Y repárese -siguiendo dicha interpretación que no compartimos- que resultaría muy sencillo burlar la fe pública y producir perjuicios patrimoniales a terceros sin las debidas consecuencias penales, con sólo librar cheques sin la debida provisión de fondos, o con cuenta cerrada, o suspendido el servicio de pago de cheques, sin consignar el destinatario o con el beneficiario escrito por otra persona, circunstancias que desde esa óptica determinarían la invalidez de tales instrumentos para el caso en que mediare persecución judicial.
7. Por otro lado, y profundizando este estudio a la luz del sentido común, se presenta como irrazonable, inequitativo y contrario a un elemental sentido de justicia por quebrantar el principio de igualdad de raigambre constitucional, el llegar a admitir que quien librara un cheque por la cantidad de pesos doscientos sin indicar el beneficiario es pasible de condena penal, mientras que por otro lado, quien lo extendiera por pesos doscientos uno y en las mismas condiciones se vería libre de tal reproche por no considerarse a tal documento como un cheque por carecer de ese requisito esencial. Y más absurdo aún sería el resultado, luego de comparar el primero de los libramientos aludidos -que alcanza al límite máximo previsto en el art. 56 último párrafo, en los términos de la ley 23549 Ver Texto - con cualquier creación y lanzamiento al giro comercial de un cheque emitido por una suma desorbitada o millonaria sin indicar el beneficiario, lo cual tornaría libre de todo reproche penal a su librador - reiteramos- si se incurriera en el equívoco a nuestro juicio de no conceptuar a dicho cartular como cheque, sin reparar en la extrema cuantía y gravedad de semejante lesión al bien jurídico tutelado. En tales circunstancias, por lo demás, resulta inverosímil que el legislador haya concebido la exoneración de responsabilidad penal del librador.
8. Por último, viene también a sumarse como argumento a favor de la solución que propugnamos, la sanción de la ley 24452 Ver Texto citada al inicio. En efecto, así como para el caso en análisis y ante la falta de una explícita legislación específica en la ley 23549 Ver Texto sobre la figura del cheque incompleto, el estudio efectuado nos lleva inexorablemente a sostener la posición precedentemente expuesta en razón de la naturaleza jurídica de los cheques y la realidad de la vida mercantil, el aludido nuevo cuerpo dispositivo que rige la materia resuelve plenamente el tema -como no podía ser de otra manera- plasmando una formulación legal clara y precisa respecto de dichos parámetros. Es así, como por un lado el inc. 3 del art. 6 establece que el cheque puede ser extendido "al portador. El cheque sin indicación del beneficiario valdrá como cheque al portador". Y por otra parte, regula formalmente en el art. 8 el cheque incompleto, disponiendo que "si un cheque incompleto al tiempo de su creación hubiese sido completado en forma contraria a los acuerdos que lo determinaron, la inobservancia de tales acuerdos no puede oponerse al portador, a menos que éste lo hubiese adquirido de mala fe o que al adquirirlo hubiese incurrido en culpa grave".
Sobre el particular cabe resaltar entre las razones y fundamentos del dictamen en general de la mayoría, expuesto por el miembro informante diputado Miguel A. Balestrini, que "se introducen novedades en cuanto a evitar el rechazo de los cheques por cuestiones formales, que intentan su frustración como medio de pago, removiendo causales que la práctica señalaba como desleales o subsanables" (comentario al art. 2 de la ley). Y en particular, con relación al nuevo art. 8 aludido, que "la norma reconoce la licitud del cheque incompleto -reproduciendo el art. 11 dec.-ley 5965/63 Ver Texto - teniendo en cuenta (de) que es parte de los usos del tráfico como lo demuestra su utilización masiva. Negar esta circunstancia es cerrar los ojos a la realidad y olvidarse que se debe legislar para la materia viva que proporcionan las transacciones cotidianas, los hábitos mercantiles corrientes. Cuando el derecho se aleja del ambiente social, pierde o traiciona su misión". Finalmente señala asimismo el referido dictamen -y apreciamos que ello resulta concluyente en cuanto aquí concierne- que "se contempló asimismo que una interpretación ajustada del sistema vigente lleva también a la conclusión de que el cheque incompleto no es ilícito en principio", (la bastardilla nos pertenece) "puesto que al no exigir la ley que el documento sea escrito enteramente de puño y letra por el librador, tácitamente autoriza un mandato y no se encuentra razón para excluir del mandato al tenedor del título" (conf. Antecedentes Parlamentarios, LL 1995-C-161 y 162, n. 2).
9. En mérito de todo lo expuesto, y en definitiva, cumplimos en contestar afirmativamente a la pregunta formulada en el presente acuerdo plenario expresando que es válido el libramiento de un cheque sin indicación del beneficiario antes de su presentación al cobro en el marco de la derogada ley 23549 Ver Texto -extremo que supone la entrega del cartular extendido en la fórmula adecuada y debidamente firmado por el librador-, ya que la no inclusión del destinatario del cheque -tal como se ha visto- sólo recién se valorará y podrán efectivizarse las consecuencias jurídicas previstas por los arts. 3 y 6, último párrafo, reformado por la ley citada, del dec.-ley 4776/63, al tiempo de ser presentado dicho instrumento de pago ante el girado, o al ser depositado en el banco cobrador.
El Dr. Tragant dijo:
Que el voto del Dr. Eduardo R. Riggi sigue en términos generales los lineamientos de la opinión de la sala que integro vertida en las causas n. 329 "Fresedo, Julio s/recurso de casación" y n. 469 "Polanco, Jorge Néstor s/recurso de casación", razón por la cual emito el mío en el mismo sentido.
El Dr. David dijo:
El objeto de esta convocatoria es determinar "si dentro del marco de la derogada ley 23549 Ver Texto -modificatoria del régimen del dec.-ley 4776/63 -, es válido el cheque librado o entregado por cualquier concepto a un tercero sin consignar el nombre del beneficiario, antes de su presentación al cobro".
A) Esta convocatoria tiende a unificar la jurisprudencia de esta Cámara en virtud de las sentencias contradictorias que se han dictado hasta la fecha, a saber:
1. La sala 2ª, que integro, en autos "Berti, Alejandro s/rec. de casación" (reg. n. 392 del 27/2/95), tuvo oportunidad de conocer de recurso de casación (art. 456 inc. 1 CPr.Cr. Ver Texto ) presentado por la parte querellante, contra la resolución de la C. Nac. Penal Económico de la Capital Federal, sala B. En estas actuaciones se rechazó el recurso compartiendo la postura del a quo en el sentido de que carecía de validez, a los efectos de la ley penal, la orden de pago que no reúne las formas esenciales establecidas en la ley comercial.
2. La sala 3ª, en los autos "Polanco, Jorge s/recurso de casación", y "Fresedo, Julio s/recurso de casación (registros n. 154/95 del 28/8/95 y n. 60/95 del 18/4/95 respectivamente) había resuelto en forma contraria a la sustentada por la sala 2ª, brindando los argumentos que el Dr. Riggi expusiera en oportunidad de esta convocatoria.
3. La sala 4ª in re "Rabín, Ricardo A. s/rec. de casación" (reg. n. 289 del 24/4/95) entendió -mayoritariamente- que debía rechazarse el recurso interpuesto por la parte querellante (arts. 456 inc. 1 CPr.Cr. Ver Texto y 302 incs. 1 y 2 CP. Ver Texto ). El voto de la mayoría, compartiendo la postura de la sala 2ª in re "Berti", sostenía que "los requisitos que la ley exige deben constar en el documento cuando la orden de pago es entregada al beneficiario". "En consecuencia la circunstancia de que esa formalidad omitida fuera integrada por quien recibiera la fórmula imperfecta, aún cuando se sintiera tácitamente autorizada para ello por el librador, no convalida el instrumento".
B) Surge, entonces, de los registros antes mencionados que las posturas que aquí se estudian tienden a determinar la validez del cheque, a los efectos de la aplicación de la ley penal, ante casos como los descriptos esencialmente relacionados, prima facie, con los incs. 1 y 2 art. 302 CP. Ver Texto
Esta norma sancionatoria tiende, preeminentemente, a la protección del bien jurídico "fe pública", así se ha dicho que "con acciones de este tipo se lesiona la fe pública en el sentido de buena fe y lealtad en las relaciones creditorias..." (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. V, Ed. La Ley, 1946, p. 424). También que en "el caso específico de los delitos contra la fe pública, el ataque a dicho bien jurídico consiste en librar a la circulación un instrumento que carece del respaldo monetario necesario, en razón del número indeterminado de personas que dicho instrumento puede perjudicar. Se trata, pues, y específicamente, de un delito contra la confianza colectiva, y no contra una persona determinada, como sería el tenedor originario (Sup. Corte Just. Mendoza, 6/10/69, JA Reseñas 1970-779, n. 60, citado por Rubianes, Carlos J., "Código Penal", t. 4, Ed. Depalma, 1973, p. 458).
La disposición penal en estudio se refiere a las órdenes de pago que tienen calidad de cheques, es decir, órdenes incondicionadas y a la vista, dirigidas a un banco y que reúnen determinadas formas que la ley comercial considera esenciales.
Por lo tanto el término "cheque" resulta ser un elemento normativo del tipo, que a los efectos de su conceptualización hace necesaria una remisión al derecho comercial.
Ahora bien, el dec.-ley 4776/63 , ratificado por la ley 16478 Ver Texto , que sustituía el título XIII del Código de Comercio, y que había sido modificado, en parte, por la ley 23549 Ver Texto (publicada en el B.O. del 26/1/88), establecía ciertas condiciones para la validez de los cheques, sin los cuales no valdrían como tales.
Así en el art. 2 inc. 5 se establecía que los cheques librados por montos superiores al que preceptuaba el art. 56, última parte, del mismo decreto ley, deberían contener la expresión de que es a favor de persona determinada. Asimismo, el art. 3 establecía que el título que carezca de algunas de las enunciaciones especificadas en el artículo precedente no valdría como cheque.
Entre las razones de política legislativa que surgen de los Fundamentos de dicha normativa se destacaba que "la observación de las prácticas vigentes en el uso del cheque, hace aconsejable la adopción de medidas que aseguren el carácter de medio de pago que la legislación otorga a este instrumento, con el fin de evitar su desnaturalización y su consecuente transformación en promesa de pago. Al mismo tiempo esta medida evitará la elusión y la evasión de los impuestos vigentes, facilitando su contralor, lo cual redundará en mayor equidad del sistema tributario " (Conf. Fundamentos del proyecto de ley enviado por el PE. del 23/10/87).
Si bien esta convocatoria no comprende su análisis, debo señalar que recientemente -8/2/95- se sancionó la ley 24452 Ver Texto (B.O. 2/3/95), que en relación con el tema a estudio, ha introducido modificaciones.
En el art. 1 se establece que se deroga el dec.-ley 4776/63 -modificado por las leyes 16613 Ver Texto y 23549 Ver Texto - cuyas normas quedarán sustituidas por las establecidas en el anexo I, denominado "Ley de Cheques Ver Texto ", que es parte integrante de esta ley.
El art. 6 del Capítulo Preliminar se dispone que:
"El cheque puede ser extendido:
1. A favor de una persona determinada;
2. A favor de una persona determinada con la cláusula 'no a la orden';
3. Al portador. El cheque sin indicación del beneficiario valdrá como cheque al portador".
Asimismo en el art. 8 se especificó que:
"Si un cheque incompleto al tiempo de su creación hubiese sido completado en forma contraria a los acuerdos que lo determinaron, la inobservancia de tales acuerdos no puede oponerse al portador, a menos que éste lo hubiese adquirido de mala fe o que al adquirirlo hubiese incurrido en culpa grave".
C) Delimitado el marco normativo he de referirme concretamente a la interpretación que he venido sosteniendo -respecto de este tema objeto de convocatoria- en el pronunciamiento antes mencionado ("Berti, Alejandro s/rec. de casación").
En estas actuaciones los instrumentos habían sido llenados por el denunciado en su presencia al momento de entregarlos, con excepción del nombre del beneficiario, que había quedado en blanco.
En primer lugar se examinó la normativa penal y comercial aplicable en el caso, ya que los montos involucrados superaban el establecido en el art. 56, última parte del decreto ley indicado, y se entendió que los instrumentos mencionados carecían de uno de los elementos esenciales -nombre del beneficiario- al momento de ser entregados, no pudiendo por tanto, valer como cheques. a) Entre los pilares que apuntalan este razonamiento en primer lugar he de referirme al bien jurídico que la ley penal preminentemente trata de proteger, "fe pública". Tratándose -como dije anteriormente- de un delito contra la confianza colectiva podemos esgrimir que es esencial "el estricto cumplimiento de las formas que hacen surgir esa especial confianza generalizada" (conf. el voto del Dr. Hendler in re "Feijoo, Héctor M. s/cheque sin fondos" reg. 157/1991, C. Nac. Penal Económico, sala 2ª, 27/6/91).
Así también se ha dicho que "el mero incumplimiento de cualquier orden de pago no puede constituir delito puesto que eso supondría la reimplantación de la prisión por deudas, desechada de nuestro ordenamiento jurídico y prohibida por la Convención Americana de Derechos Humanos Ver Texto " (C. Nac. Penal Económico, sala A, Reg. 559/1994, 9/11/94, "Polanco, Jorge s/cheque sin fondos") que en la actualidad tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN. Ver Texto ).
Cabe acotar que de acuerdo a lo establecido en nuestra Constitución Nacional (arts. 18 Ver Texto y 19) el poder legislativo es el órgano encargado de determinar cuáles son los intereses sociales que deben ser protegidos mediante la ley penal. Estos intereses sociales que el legislador plasma en la norma penal a través de los "bienes jurídicos" no pueden ampliarse por vía de interpretación judicial analógica.
b) En segundo lugar, las disposiciones penales mencionadas suponen que el autor entregue un cheque, y solamente puede manifestarse que es tal cuando el instrumento contenga todos los elementos esenciales. Ya hemos visto que la indicación del nombre en este tipo de instrumentos es un elemento esencial para la ley comercial.
El momento a partir del cual debe reunir todos los elementos esenciales surge claramente del mencionado artículo del código de fondo cuando establece: "...el que dé...", o sea que la ley tipifica penalmente como hecho el "dar".
Se ha dicho al respecto que "el art. 2 dec.-ley 4776/63 (texto según ley 23549 Ver Texto , título V) determina que los cheques librados por montos superiores a lo preceptuado por el art. 56 deben contener la expresión de que es a favor de persona determinada (nombre del beneficiario) y si se omite este requisito, conforme el art. 3, no valdrá como "cheque"... "Si el cheque carece de tal requisito esencial al entrar en la circulación comercial, no puede configurarse el delito del art. 302 CP. Ver Texto " (Conf. C. Penal Económico, sala A, Reg. n. 563/1993 in re "Buñola, Mirta Beatriz", el 23/11/93). En igual sentido "Ruiz Diez, Fernando s/cheque sin fondos", C. Penal Económico, sala 2ª, Reg. n. 143/1992 - del 12/6/92, "Cucciola, Carlos A. s/cheque sin fondos", C. Penal Económico, sala 2ª, Reg. n. 182/1992, del 8/7/92; ("Navajo S.A. s/cheque sin fondos"), C. Penal Económico, sala B, Reg. n. 064/1995 del 23/5/95, entre otras).
Esta interpretación ha sido dada también por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, aclarando que una posición contraria a la expuesta "se funda en una interpretación vedada de la ley penal, que extiende sus efectos a una hipótesis no contemplada por ella, porque trae al campo penal, tan precisa y rigurosamente delimitado, discutibles criterios de interpretación de la ley comercial, a pesar de que su normativa -que da base a la noción penal de "cheque"- no admite tales elaboraciones exegéticas, que sirven para desnaturalizar su importante función de medio de pago restándole crédito público" (s. 3/6/82, n. 3, "S. J." de "C" y "J", n. 232, p. 240, citados en Barberá de Riso, María Cristina, "Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba", vol. 1, p. 37).
c) En relación a la circunstancia de que en la práctica comercial se tienda a otorgar validez a los instrumentos que carecen de ese requisito esencial al momento del libramiento, habilitando la inserción a posteriori del nombre previamente a la presentación al Banco, considero debe descartarse. Sin perjuicio de que la costumbre no es fuente del derecho penal, dicha circunstancia no habilita a que deba ser alentada, máxime cuando la legislación vigente -en esa época- claramente trataba de evitarla. Y fundamentalmente no corresponde admitir el derecho consuetudinario in malam parte.
En relación a la habilitación que algunas posturas efectúan para la inserción del nombre por el tenedor con posterioridad al libramiento en virtud de un mandato tácito - regulado por el Código Civil- cabe acotar que, fundamentalmente, es ineficaz dicha inserción posterior hecha por el tenedor. La misma no modifica el hecho de que la orden dada no reúne las características del cheque y por lo tanto no puede constituir delito.
Por lo tanto, la circunstancia de que dicho requisito faltante fuera completado por el beneficiario, aun cuando manifestara tener autorización para ello no convalida el mismo ya que los requisitos que la ley exige deben estar presentes al momento en que la orden es entregada al beneficiario sin los cuales -reitero- no tiene valor como cheque.
En este sentido se ha dicho que "para gozar de la protección legal del art. 302 CP. Ver Texto , el cheque debe contar al ser entregado con los requisitos que lo hagan inicialmente apto para su lanzamiento al giro comercial; consignar el nombre del beneficiario al momento de la entrega es un requisito esencial, no pudiendo de ninguna manera presumirse la existencia de un mandato tácito para su llenado por el tenedor pues, aun si se lo tuviere por existente, no podría alterar o modificar la naturaleza o características de tal instrumento de pago (C. Penal Económico, sala B, Reg. n. 150/1994, el 16/8/94, in re "Sale, Rubén s/cheque sin fondos"). En el mismo sentido también se dijo: "La autorización para completar el texto no lo invalidaría como cheque si fuere a un mandatario o dependiente del emisor, pero la supuesta autorización al beneficiario es una clara transgresión a los arts. 2 Ver Texto y 3 dec.-ley 23549 " (C. Penal Económico, sala A, Reg. n. 189/1994 el 17/6/94 in re "Rabi, Enrique Rodolfo s/cheque sin fondos").
Es coincidente esta postura con mis argumentaciones anteriores relacionadas con el bien jurídico tutelado, a mayor abundamiento, en igual sentido se han expedido in re "Carballo, Ramón A. s/cheque sin fondos", C. Penal Económico, sala A, Reg. n. 236/1994 del 8/7/94.
No es posible supeditar la consumación del delito a la actividad de terceros - desconocidos y sin determinar-, y asimismo la autorización, ya sea tácita o expresa, no puede ser tenida en cuenta en esta materia toda vez que no ha sido contemplada por la norma comercial, sino que es una remisión al derecho civil y a todo evento las instituciones de derecho civil y comercial, integran el derecho penal cuando no importen una incompatibilidad, y ya hemos visto que la ley penal establece que al momento que el librador "da" el cheque debe cumplir con todos sus requisitos esenciales.
Además, dicha interpretación implicaría una extensión analógica en perjuicio del reo, prohibida en nuestro derecho. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que del principio constitucional de legalidad deriva la prohibición de la interpretación analógica en el derecho penal (Fallos 312-1920 [11]), como asimismo la interpretación extensiva de las figuras penales (Fallos 275-89 y 300-291).
d) También, estimo, deben descartarse las consideraciones relativas al posible quebrantamiento del principio de igualdad. Es abundante la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que "igualdad" ante la ley, significa "ser igual la ley para los iguales en iguales circunstancias" (Fallos 200-428 citado por Sagüés, Néstor P. en "Elementos de Derecho Constitucional", t. 2, Ed. Astrea, p. 185). Aquí el legislador ha contemplado de manera especial al cheque cuyo monto supere cierta cifra, vinculada esta circunstancia esencialmente a tema tributario que en los Fundamentos de ley se exponen y que ya he transcripto. Se podrá estar de acuerdo o no con el criterio del legislador, pero los jueces -debido al sistema constitucional de división de poderes que impera- no pueden examinar la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones. Mientras la norma se encuentra vigente, o debe aplicarse por los principios que así lo imponen, no puede dejar de contemplarse dicha norma, salvo que resulte inconstitucional, cuestión ésta que no ha sido planteada.
e) Tampoco comparto el argumento esgrimido en el sentido de que en muchos casos se eludiría el control judicial ante posibles libramientos de cheques sin fondo. Amén de las consideraciones que he realizado y a mayor abundamiento cabe esgrimir que los delitos previstos en el art. 302 CP. Ver Texto tienen carácter subsidiario respecto de la estafa, así lo indica expresamente la norma mencionada, por lo tanto se "está señalando también que esos delitos sólo se configuran en casos específicos en los que, al margen de la afectación patrimonial fraudulenta, se llega a conmover el valor acordado a ciertas formas instrumentales. Cuando esas formas no han sido empleadas cabe el castigo del fraude pero la fe pública no sufre menoscabo" (C. Penal Económico, sala 2ª, in re "Feijoo", ya cit.).
Por todo lo expuesto, estimo que los instrumentos librados en las condiciones y bajo las circunstancias planteadas en esta convocatoria carecen de validez, no pudiendo ser considerados "cheque", a los efectos de la ley penal. Tal es mi voto.
El Dr. Casanovas dijo:
Tal cual el criterio que fijara en oportunidad de decidir en los precedentes "Fresedo" y "Polanco" de la sala que integro, compartiendo los fundamentos en que se sustenta el colega Dr. Riggi, he de acompañar su propuesta con mi voto, dando respuesta a la encuesta que se formula al pleno en sentido afirmativo.
El Dr. Madueño dijo:
La ley 23549 Ver Texto modificó sustancialmente el régimen del cheque -tal como había sido concebido para adecuarlo a las normas de la Ley Uniforme de Ginebra de 1931- con la creación de dos tipos de cheques en relación con el importe en que se los libren y la eliminación del endoso, cuyo inocultable propósito fue mejorar la recaudación impositiva en función de un mayor contralor de las operaciones que se cancelaban con el referido instrumento de pago.
Así resulta de la propia normativa destinada a establecer impuestos a los débitos bancarios, modificaciones a la ley de impuestos a las ganancias y de procedimiento fiscal y, condicionadas a tales objetivos fiscalistas, se introdujeron modificaciones al régimen del cartular que afectaron su autonomía al exigir la inclusión del nombre del beneficiario superado cierto monto y al eliminar el endoso como forma de transmisión, desnaturalizando así su esencia como documento destinado a la circulación.
Afortunadamente la vida de la reforma fue efímera, en tanto que con la sanción de la ley 24452 Ver Texto se volvió al régimen tradicional de este instrumento de pago de acuerdo con prescripciones universalmente aceptadas (Ley Uniforme de Ginebra, Tratado Internacional de Derecho Comercial de Montevideo de 1940 y Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques - Panamá, 1975).
Compartiendo los argumentos que fundamentan el voto del distinguido colega Dr. David, considero que a los efectos de la aplicación del art. 302 CP. Ver Texto y durante la vigencia de la ley 23549 Ver Texto , antes de entrar en la circulación comercial el cheque librado por un monto superior a los 700 pesos debía estar integrado con todos sus elementos esenciales, en particular con el nombre del beneficiario.
El Dr. Fégoli dijo:
1. Conforme lo establecido por el art. 11 ley 24050 Ver Texto (12), llegan las presentes actuaciones a fin de definir -dentro del marco de la ley 23549 Ver Texto , modificatoria del régimen del dec.-ley 4776/63 -, la validez del cheque librado o entregado por cualquier concepto a un tercero sin consignar el nombre del beneficiario, antes de su presentación al cobro.
Al respecto he de postular la invalidez del cheque que no reunía las condiciones establecidas en la ley al tiempo de su libramiento, tal como lo hice en oportunidad de votar en las causas "Berti, Alejandro s/rec. de casación", registro n. 269, de la sala 2ª, el 3/2/95 y "Rabín, Ricardo A. s/rec. de casación", registro n. 289, de la sala 4ª, el 24/4/95, porque en mi parecer los requisitos que la ley 23549 Ver Texto exigía para la existencia del cheque debían estar presentes al momento en que éste era entregado al beneficiario.
2. La ley citada, que modificó el ordenamiento del cheque establecido en el dec.-ley 4776/63, introdujo dos reformas importantes: por un lado se agregó al art. 2 del mentado decreto ley un requisito consistente en que los cheques que superaran un determinado monto, debían ser librados a favor de persona determinada (art. 2 inc. 5); por el otro, el art. 6, en su último párrafo, expresaba: "El cheque por monto superior al que resulte de lo preceptuado por el art. 56, última parte, no podrá librarse válidamente sino a favor de persona determinada" (conf. Eduardo Andrés Bertoni, "Algunos aspectos en el Régimen Penal del Cheque y su relación con el actual proyecto de reforma", Periódico Económico Tributario del 31/8/94, p. 3).
En mi opinión tales reglas eran compatibles con el criterio de que el cheque debía nacer completo, con todas las enunciaciones esenciales para su validez en el momento de su emisión.
En consecuencia, el instrumento al que le faltaba alguna de las menciones exigidas por la ley carecía de validez como cheque y el portador no podía completarlo, de modo que el título seguiría siendo inválido respecto de los que lo recibieran incompleto o tuvieran conocimiento de las deficiencias de su emisión (Fontanarrosa, Rodolfo O., "Régimen Jurídico del Cheque", ps. 84 y ss.).
Esto no sucede actualmente, pues el art. 8 ley 24452 Ver Texto permite el cheque librado incompleto al decir que: "...Si un cheque incompleto al tiempo de su creación hubiese sido completado en forma contraria a los acuerdos que lo determinaron, la inobservancia de tales acuerdos no puede oponerse al portador, a menos que éste lo hubiese adquirido de mala fe o que al adquirirlo hubiese incurrido en culpa grave...".
Con esta breve referencia adhiero al voto del Dr. David.
El Dr. Rodríguez Basavilbaso adhirió al voto del Dr. Riggi.
La Dra. Berraz de Vidal dijo:
Atendiendo al marco de esta convocatoria plenaria, adhiero a los votos de los Dres. David, Madueño y Fégoli, pues ellos condicen esencialmente con el criterio que sustentara in re n. 138 "Rabín, Ricardo Aníbal s/rec. de casación", reg. n. 289 de la sala 4ª que integro.
El delito que tipifica y reprime el art. 302 CP. Ver Texto es de carácter formal, por lo que, para su configuración, se requiere que estén reunidos los elementos taxativamente enumerados en la norma al momento de su entrega o dación. De tal suerte, si lo entregado carecía -conforme la ley especial entonces vigente- de uno de los elementos esenciales normativamente impuestos para revestir la calidad de cheque válidamente librado, el hecho escapa, por falta de adecuación, a la figura delictiva en cuestión.
La protección legal que acuerda el art. 302 del código sustantivo, lo es al documento "cheque" definido -temporalmente- por la ley 23549 Ver Texto , no alcanzando a cualquier documento o título incompleto impropiamente asimilado a aquél, trayendo como resultado que no pueda incriminarse su libramiento cuando carece de fondos. Una interpretación en contrario, pugnaría con los principios constitucionales de legalidad y tipicidad (art. 18 CN. Ver Texto ), que son columna vertebral del derecho penal, y en virtud de los cuales sólo resultan punibles aquellas conductas específicamente descriptas en la norma represiva, estando vedada la ampliación de los tipos penales y la aplicación analógica de las leyes.
Tal es mi voto.
El Dr. Mitchell dijo:
Tal como lo destacara mi distinguida colega la Dra. Amelia Berraz de Vidal en su voto en la causa "Rabín, Ricardo A. s/rec. de casación" del 24/4/95, el art. 42 punto 3, última parte de la ley 23549 Ver Texto , establece de manera explícita y terminante que los cheques que superen el monto fijado por el art. 56 in fine, no podrán librarse válidamente sino a favor de persona determinada.
Por ello y demás fundamentos explicitados por el Dr. David en esta convocatoria, mantengo la postura sostenida por la sala 2ª de esta Cámara, que integro, en autos "Berti, Alejandro s/rec. de casación" del 27/2/95, respondiendo en forma negativa al temario fijado por la Presidencia del tribunal.
El Dr. Hornos dijo:
La solución al planteo que nos convoca debe ser buscada en la hermenéutica conjunta y armónica de la ley comercial y la penal, de manera que el instrumento que no reúna los requisitos esenciales y formales para ser considerado cheque por la primera no ha de encontrarse atrapado por las hipótesis que castiga la segunda.
En este orden de ideas, por un lado, el instrumento en análisis carece de una condición en el acto de su creación (arts. 2 inc. 5, 3 y 6 dec.-ley 4776/63 texto ordenado conf. ley 23549 Ver Texto ) para ser considerado cheque.
Por el otro, lo que la ley penal incrimina es la conducta de dar en pago o entregar a otro por cualquier concepto un cheque, es decir poner en circulación un cheque que reúna los caracteres que le son propios según la anterior normativa.
La interpretación en este caso debe ser restrictiva, encontrándose vedada la ampliación por analogía. Ello no puede modificarse por una supuesta autorización de inexistente previsión legal.
A estas breves referencias, carentes de pretensión, con las que adhiero a la respuesta negativa, me permito agregar que la solución resulta la que mejor se adecua a la perspectiva de los derechos individuales. Es que la visión constitucional es la mejor, porque remite el techo último y supremo del ordenamiento jurídico, lo que la doctrina española llama interpretación "desde" la Constitución.
Las razones invocadas para sustentar la tesis opuesta no alcanzan para franquear la valla consagrada por el principio de legalidad establecido en el art. 18 CN. Ver Texto
El hombre debe poder prever y valorar los efectos jurídicos de su conducta, conforme a la ley vigente al momento de sus actos. Ese es el objetivo del sistema constitucional.
Con estas reflexiones adhiero como quedara dicho al calificado voto del juez David con las acotaciones de los colegas que siguieran su propuesta y emito el mío en el mismo sentido.
La Dra. Capolupo de Durañona y Vedia dijo:
Habiéndome expedido sobre el tema en las causas "Rabín, Ricardo A. s/rec. de casación" (n. 289 de la sala 4ª, 24/4/95) y "Polanco, Jorge Néstor s/rec. de casación" (n. 154/95 de la sala 3ª, 22/8/95), me remito a lo dicho en ellas, por lo que adhiero a la solución que propicia mi distinguido colega preopinante, el Dr. Riggi.
Tal es mi voto.
El Dr. Bisordi dijo:
Virtualmente decidida a esta altura la votación, de todos modos me parece un deber señalar -y con ello creo no propiciar ninguna infracción al principio de legalidad, que es lo que realmente me preocupa- que antes del dictado de la ley 23549 Ver Texto , durante su vigencia, y después de su sustitución por la ley 24452 Ver Texto , cualquier habitante del país habituado al uso del cheque estaba en condiciones de saber que daba en pago o entregaba un instrumento tal -y que podía incurrir en delito si se daban las hipótesis del art. 302 CP. Ver Texto - aunque no hubiese consignado el nombre del beneficiario. Especialmente durante la vigencia de la ley 23549 Ver Texto , porque bien sabía que ese requisito sólo perseguía fines impositivos, por sí mismos ajenos a los de protección de la fe pública que motivaron la inclusión de las conductas descriptas por la norma penal ya mencionada en el Título XII del Libro Segundo de la ley sustantiva.
A salvo, entonces, ese principio fundamental, adhiero por sus fundamentos al voto del juez preopinante.
La Dra. Catucci dijo:
La respuesta al tema de la convocatoria plenaria, circunscripta, como es obvio, al tema penal no puede desvincularse, a mi juicio, del momento consumativo del delito. Lo relevante, es pues apreciar si a esa época -y no antes- el documento cuestionado reunía los requisitos establecidos en el art. 2 dec.-ley 4776/58, ratificado por la ley 16478 Ver Texto y modificado en su inc. 5 por la ley 23459 .
Relacionado ese momento con el art. 302 inc. 1 CP. Ver Texto se advierte como particularidad que para que ese delito se configure no sólo es necesario el rechazo bancario sino el transcurso del lapso de 24 horas posteriores a su debida interpelación.
Esa circunstancia determina que el examen de los requisitos del documento entregado, en este caso en pago de honorarios, sea efectuado en dicha oportunidad, como lo ha destacado el distinguido colega que ha abierto la votación de este acuerdo.
El texto de la ley 24359 Ver Texto se aviene a este razonamiento, pues el inc. 5 de su art. 34 contempla entre los supuestos en que el banco puede negarse a pagar el cheque el que se hubiera librado por un monto superior al establecido en su art. 56 y no tuviera indicación de beneficiario o fuere presentado al cobro por una persona distinta del mismo, su mandatario o el beneficiario de una cesión ordinaria...; de donde resulta que es al momento de su presentación al banco que deben exigirse los requisitos. Ello así a punto de que si carece en esa ocasión del nombre del beneficiario o se presenta al cobro por quien no lo fuera, ni fuera su mandatario o el beneficiario de una cesión ordinaria, el delito resultaría de imposible consumación por dos motivos. El primero ante la imposibilidad de conocer si tenía fondos y el segundo ante la de efectuar la debida interpelación.
Considero en consecuencia que a los fines de la aplicación de la ley penal, la verificación de los requisitos de validez del cheque deben controlarse al momento de ser presentado al banco y no antes. Se descarta de esta manera toda posibilidad de violación al principio de legalidad, dado que ese contralor está referido a una conducta delictual, apreciable al momento de su consumación y no a la validez del documento a los fines de la obligación cambiaria o tributaria.
Si bien surge como conclusión de lo expuesto que en materia penal sólo interesa la validez del cheque al momento de la posible configuración de un delito, con ese alcance me adhiero a la respuesta afirmativa propiciada por el Dr. Riggi.
Por el mérito que ofrece la votación que antecede, se resuelve:
Declarar que, dentro del marco de la derogada ley 23549 Ver Texto -modificatoria del régimen del dec.-ley 4776/63 -, es válido el cheque librado o entregado por cualquier concepto a un tercero sin consignar el nombre del beneficiario, antes de su presentación al cobro.- Alfredo H. Bisordi.- Jorge O. Casanovas.- Eduardo R. Riggi.- Liliana E. Catucci.- Guillermo J. Tragant.- Juan C. Rodríguez Basavilbaso.- Ana M. Capolupo de Durañona y Vedia. En disidencia: Pedro R. David.- Raúl R. Madueño.- Juan E. Fégoli.- Amelia C. Berraz de Vidal.- W. Gustavo Mitchell.- Gustavo M. Hornos. (Sec.: Víctor E. Hortel).
NOTAS
(1) LA 1988-A-18 - (2) ALJA 1963-57 - (3) LA 1995-A-102 - (4) ALJA 1964-52 - (5) ALJA 1963-95 - (6) JA 1990-II-267 - (7) JA 1994-IV-469 - (8) JA 18-1973-208 - (9) JA 1985-II-95 - (10) JA 1995-IV-439 - (11) JA 1990-I-132 - (12) LA 1992-A- 42.
