Denunciante no es testigo

Extracto: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Sala I. Causa: 35.743/09. Autos: B., O. A. Cuestión: el denunciante no reviste la calidad de testigo y, en consecuencia, corresponde desvincular al imputado del proceso que por falso testimonio se le instruyera. Resolución: CONFIRMAR la resolución. Dr. Barbarosh - en disidencia. Fecha: 24-ABR-2009.

causa N° 35.743 –B., O. A.- Sobreseimiento
Juzgado de Instrucción 42, Secretaria 106
///nos Aires, 24 de abril de 2009.
Y VISTOS:
I- El pasado siete de abril, el tribunal celebró la audiencia prevista por el art. 454 del CPPN, en la que expusieron las partes de conformidad con la norma citada, luego de lo cual, y por considerarse un caso complejo, a los efectos de deliberar y resolver el planteo recursivo, se dispuso un intervalo en los términos previstos por el art. 455 –segundo párrafo- del mismo cuerpo legal (ver fs.173).
Cumplida la deliberación, el tribunal se encuentra en condiciones de darle respuesta al asunto. II-El quid de la cuestión que, en definitiva, nos convoca en esta oportunidad nos conduce a la necesidad de responder al siguiente interrogante: ¿Puede revestir la calidad de sujeto activo del delito de falso testimonio agravado, previsto en el segundo párrafo del art. 275 del CP, quien se presente como damnificado en un proceso penal, en la hipótesis de referirse falsamente sobre la materialidad de los hechos denunciados en perjuicio del inculpado?
Los Jueces Jorge A. Rimondi y Gustavo A. Bruzzone, dijeron:
a- Tal como la querella lo señaló en la audiencia, ya hemos emitido opinión sobre este tema en casos similares al presente, en sentido contrario al pretendido por el recurrente, no obstante lo cual, y visto el ahínco puesto por la Dra. G., a fin de exhibir esta situación como la oportunidad para los suscriptos de revisar nuestro criterio y revertirlo, estimamos necesario efectuar algunas consideraciones, mas allá de los antecedentes de la Sala existentes, a fin de dar debida respuesta a la cuestión planteada.
b-En primer lugar, y con el objeto de realizar una aproximación ordenada sobre el thema decidendi, corresponde referirse a los casos mencionados por el recurrente en la audiencia, los que, a su juicio, serían de utilidad para forjar una posición coincidente, relacionados con la posibilidad de que una persona pueda ser considerado particular ofendido, en las causas en las que se investiga el delito de falso testimonio y con ello ser tenido por parte querellante en el proceso –art. 82 del CPPN-.
A nuestro entender, el hecho de que se considere a una persona particularmente ofendida del delito de falso testimonio, a pesar de que se trata de un tipo penal que se encuentra incluido en el Título XI del CP dedicado a los "Delitos contra la administración Pública", no significa sostener que, precisamente esa persona, pueda ser sujeto activo del delito en cuestión; solo se trata de trabajar con una hipótesis delictiva en la cual, y a los efectos de otorgarle la posibilidad de ingresar en el proceso como parte acusadora, se la reviste de una calidad procesal determinada con la consecuente responsabilidad que ello le implica en el trámite, teniendo como horizonte la protección subsidiaria de otros bienes jurídicos igualmente afectados por delitos contra la administración pública (ver, sobre dicha protección, de esta Sala, causa Nª 26.089"RiveroEsposito"rta. 24/6/05, entre otras; y de otro tribunal de esta Cámara: Sala IV, causa Nª 418.519 "Banco Rio" rta. 12/7/02, causa Nª 21.995 "Porras" rta. 21/11/03).
En nada ello incide en el aspecto sustantivo del tipo penal en análisis, que por lo demás debe ser examinado con estricta aplicación del principio de legalidad penal establecido en el art. 18 de la CN.
c- Sentado ello, vayamos al texto de la norma: "Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años el testigo perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente". Y la figura agravada: "Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión".
El bien jurídico tutelado bajo el título mencionado, es la regularidad y la eficiencia de la función publica, entendida esta en sentido amplio, esto es, "…la preservación de la función pública frente a los ataques que provienen, tanto de la propia organización burocrática del Estado y de sus miembros, como de los particulares" (Delitos contra la administración pública, Edgardo A. Donna, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, pág. 15).
No siempre fue así, inicialmente se lo ubicó bajo el título que se denominó "De las falsedades", y recién en el Código de 1891 se modificó su ubicación, y se lo colocó entre los delitos contra la administración pública, siendo de utilidad rescatar lo dicho sobre el cambio en la exposición de motivos, citada por el Dr. Donna en el libro mencionado: "La comisión revisora, consecuente con el subsistema de clasificar los delitos según la naturaleza del derecho lesionado, ve en el falso testimonio un delito contra la administración pública, en que el testigo, el perito o el intérprete a quienes se pide declaración o informes, no son mas que funcionarios auxiliares. He ahí por qué tratamos esta materia en el título que estamos explicando" (pág. 446, la negrita nos pertenece).
Lo expuesto nos permite concluir, ya a esta altura, que el denunciante no reviste la calidad de testigo. Ello en tanto su esencia radica en que debe declarar acerca de hechos que se pretenden probar, es decir, que se trata de un sujeto que debe ser ajeno a ellos, a quien se le pide declaración para sostenerlos o desvirtuarlos, es decir, es utilizado como una herramienta, un instrumento, un medio de prueba en la averiguación de la verdad. El denunciante, acusador, no es un medio de prueba, por ende no puede ser captado por este tipo penal.
Mittermaier, en su Tratado de la prueba en materia criminal (Hammurabi, Buenos Aires, 2006), se ocupó de la fuerza probatoria del testimonio, oportunidad en la cual diferenció al testigo que"goza de la presunción de que el que le presta ha podido observar exactamente y querido declarar la verdad", del testigo sospechoso, quienes dan lugar "a temer de que no pueden o no quieren decir la verdad" y, entre ellos, destacó al denunciador: "Demasiado sabido es que empleará todos sus esfuerzos en sostener su denuncia y demostrar su sinceridad, y que por otra parte se ve obligado a ello por las penas decretadas contra la calumnia. Además de esto, el hecho de denunciar a un ciudadano es un acto inusitado y que excita al punto la susceptibilidad del juez; no siempre es un motivo noble, una razón de interés público lo que da lugar a él, y se siente dispuesto a ver en su conducta el resultado del odio o de un sórdido interés privado" (pag. 293); extremo que le impide ser imparcial, tal como lo señaló la defensa técnica del imputado, en la audiencia celebrada.
La parcialidad del querellante, necesaria obviamente para alcanzar su objetivo dentro del proceso, podría verse seriamente afectada de seguirse el criterio propuesto por la recurrente. Ello en un sentido general, y sin perjuicio de la justicia material del caso, ya que el disvalor de la conducta atribuida puede ser perseguida por otras vías que nos ofrece el derecho, pero no bajounaacción penal por el delito de falso testimonio.
Como se puede advertir, no es este último el concepto que pretende abarcar el término testigo contenido en el art. 275 del CP, sino justamente aquél que es utilizado como medio de prueba para producir el nivel de certeza exigida al resolver en definitiva un asunto. Solo él goza de la presunción antes anunciada, y por ello, puede efectivamente lesionar el bien jurídico protegido por la norma, que se traduce en la circunstancia de que el juez al juzgar un caso tome por veraz sus manifestaciones, en virtud de la presunción existente, y falle en consecuencia.
Por ello, hemos dicho, citando a destacados doctrinarios, que: "Por testigo se entiende a aquel que declara ante autoridad competente, sobre hechos o circunstancias que ha percibido por sus sentidos, ya obedeciendo a una citación de la misma, ya de una manera espontánea (…) Es preciso descartar del falso testimonio toda declaración inexacta dada por el testigo con referencia a hechos en los cuales él mismo es actor, y de cuya manifestación puede resultarle un perjuicio, aunque no consista éste en la autoinculpación de un delito" (in re, de este tribunal, causa N° 28.184 "Tressens" rta. 20/7/06 -en igual sentido se expidió la CNCP al revisar la decisión: Sala IV "Tressens/recurso de casación" rta. 31/3/2008, Sala I en causa N° "G., M. y otros", rta. 19/10/01-; causa N°32.106 "Holway" rta. 6/11/07, causa N° 33.433 "Bercovich" rta. 14/4/08, entre otras). Abona el criterio, la propia enumeración taxativa que presenta el tipo penal en análisis, pues, junto al testigo, se coloca al perito y al intérprete, es decir a sujetos cuya actividad no es otra que aportar información al juez conforme al conocimiento especial que sobre una materia tienen, para conformar convicción sobre un hecho bajo su competencia.
B. no revistió, en la causa N°9779/2001, donde fuera denunciante–y luego constituido como parte querellante-, la calidad de testigo en sentido técnico, como medio de prueba, conforme al criterio expuesto, y por tratarse el falso testimonio de un delito especial y de propia mano, ya que solo pueden ser autores las personas que el tipo penal enuncia, el nombrado debe ser desvinculado del hecho por aplicación del art. 336 inc. 3° del CPPN.
Párrafo aparte merece la garantía constitucional que prohíbe la autoincriminación -art. 18 de la CN; y art. 8.2.g, CADH; art. 14.3.g., PIDCP-, la cual es utilizada como válvula de escape por quienes consideran que la declaración "en causa propia" o sobre "hechos propios" no excluye la calidad de testigo del declarante, y solo la justifican en el caso de que con la falsedad se tienda a evitar males para su persona, no haciendo otra cosa que ejercer un derecho de defensa propio (CNCP causa N°4670 "Vázquez, Carlos" rta. 15/03/04). Por su parte, la CSJN entendió a esta situación como un problema de conciencia para quien es llamado a declarar en ese contexto: al colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento o decir la verdad; el cual se debe eliminar si se pretende mantener incólume su derecho de defensa (ver los fallos de la Corte citados en el Capítulo IX, del libro Garantías constitucionales en el proceso penal, Alejandro D. Carrió, Hammurabi, Buenos Aires, 2006)
A nuestro juicio, esta garantía, que está dispuesta no para legitimar el poder punitivo del Estado sino para limitarlo, no modifica el escenario hasta aquí descrito, puesto que el testigo que, mediante sus dichos, podría incriminarse no es un verdadero testigo en sentido técnico, sino una persona que ha tenido, por algún motivo, vinculación con el hecho investigado a punto tal de poder resultar involucrado penalmente en él, mas allá de sus propias manifestaciones, por una conducta anterior: su intervención en el hecho. Pues la verdadera calidad o status que reviste una persona en un proceso de conocimiento, es determinada por el hecho mismo objeto de investigación, dado que al desagregarse el asunto se irán individualizando quién o quiénes han tenido participación en su concreción, y quién o quiénes solo lo han conocido a través de sus sentidos, mas allá entonces de la calificación inicial (testigo, imputado, damnificado, etc) que hayan merecido de las partes, y del propio instructor.
d- Finalmente, hemos de señalar que somos concientes que existe jurisprudencia y doctrina que acompaña a la recurrente, como incluso sucede con la posición esgrimida por nuestro colega el Juez Barbarosch, al intervenir en las causas mencionadas precedentemente, y que, recientemente, nos hemos pronunciado por la inconveniencia de cancelar anticipadamente una parte de las imputaciones mantenidas por la acusación, cuando existe disparidad de criterios como el aquí vertido (ver causa N° 35.489 "Curatola" rta. 18/3/09 y causa N° 35.753 "Ciccola", rta. 6/4/09).
Sin embargo, en este caso en particular, no existen otros reproches a B. mas que el falso testimonio examinado, razón por la cual la situación fáctica que aquí se ventila dista de los precedentes mencionados, en los que el objeto procesal era más amplio que una única conducta a calificar, pudiendo ello determinar su mutación –cambio de subsunciones, concursos- a lo largo del proceso, como consecuencia del debate que precede a la decisión final de un caso.
Así, en los casos como el presente, no corresponde hablar de "cancelación anticipada", porque el asunto no continuará su proceso por otras cuestiones vinculadas; sino de un cierre definitivo del asunto en la instancia que, de corresponder, habilitará el control superior en pos del criterio jurídico que, en definitiva, será aplicado.
e-Por las consideraciones expuestas, entendemos que la decisión de la juez de grado debe ser homologada. Así votamos.
El Juez Alfredo Barbarosch dijo:
A diferencia de mis colegas, y como obvio corolario de la posición esgrimida por la querella en la audiencia, mi convicción sobre la tipicidad que se desprende en el asunto no es lo que la parte pretende revertir, sino precisamente acompañar.
En tal sentido, mantengo mi criterio, por oposición al vertido por la juez de grado, y mis colegas preopinantes, respecto a la posibilidad de revestir la calidad de sujeto activo del delito de falso testimonio (art. 275 del C.P.) quien resultó denunciante o damnificado (in re: Sala I CCC, causas 28785 "Palacios, Emiliano" rta. el 30/06/06, 32106 "Holway, María Raquel", rta. el 6/11/07, 33433, "Bercovich, Sara", rta. el 14/04/08, entre otras).
En esta línea, se enmarca Ricardo C. Nuñez al sostener que "La calidad de testigo no exige que la persona sea un individuo distinto de los sujetos de la relación procesal en cuestión (…), o en otros términos, que declara en causa ajena (…) – o que es un tercero (…) ajeno o no interesado en la cuestión objeto del testimonio (…). … y se ha admitido que comete falso testimonio la víctima del hecho que, sin ser denunciante o querellante, al declarar como testigo lo hace con falsedad (…). La llamada declaración en ‘causa propia’ o sobre ‘hechos propios’ no excluye la calidad de testigo del declarante y, así, el tipo del art. 275. Su efecto es justificar el hecho, sea en razón de la garantía constitucional de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo cuando ello le puede acarrear responsabilidad penal (Constitución de la Nación,19) (…): sea en razón de la coacción (C.P., 34, inc. 2°) (…) o del estado de necesidad (C.P.,34 inc. 3°) (…), como puede ser el caso de la parte que absuelve posiciones." (Tratado de Derecho Penal, tomo V, volumen II, año 1992, pag. 162/163).
De igual forma, Creus refiere que "Se ha negado la posibilidad de que tengan carácter de autores quienes declaran en causa propia o en hechos propios; lógicamente que cuando no son testigos (p. ej., el imputado), esa apreciación es exacta; pero ese principio se ha llegado a extender a toda persona a quien sus propias declaraciones puedan exponerla a sufrir perjuicio, lo cual no es absolutamente exacto. Desde que sigan siendo testigos, su conducta será típica, aunque ello no obsta para que su actuar sea justificado si con la falsedad tienden a evitar males para su persona y no hacen otra cosa que ejercer un derecho de defensa propia" (Derecho Penal, parte especial, tomo 2, año 1997, pag. 336/337).
Asimismo, Edgardo A. Donna sostiene que "Sólo se excluyen las personas cuya declaración los pueda comprometer en la causa, específicamente los imputados. Los demás sujetos deberán invocar una causa de exculpación propiamente dicha, o de no exigibilidad, pero su conducta seguirá siendo típica" (Derecho Penal, parte especial, tomo III, año 2000, pag. 453).
Carrara también entendió que "Bajo la denominación de testigo pueden incluirse en este lugar, si el caso lo requiere, las partes agraviadas", aunque con la siguiente salvedad: si la declaración falsa del querellante como testigo genera perjuicio al imputado, habrá cometido el delito de calumnia, y si es para favorecerlo, falso testimonio. (Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, vol V, 7, año 1972, pag. 218).
La postura que sostengo también ha sido respaldada por la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa 4670 "Vázquez, Carlos Alberto s/ recurso de casación" rta. el 15/03/04, (cfr. voto del Dr. Tragant, al que adhirieron los Dres. Riggi y Ledesma).
Ahora bien, este criterio, tal como lo sostuvo la querella en la audiencia, corresponde que sea analizado en conjunto con otras dos cuestiones; por un lado la extensión del bien jurídico tutelado, y por el otro la obligación de declarar del querellante (art. 86 del C.P.P.N.).
Respecto a la primer cuestión, cabe señalar que aún cuando el bien jurídico tutelado en el título XI del Código Penal de la Nación es la administración pública, y específicamente la administración de justicia, esta Sala ya ha sentado postura respecto a que en estos casos se tiene en cuenta la existencia de la protección subsidiaria de otros bienes jurídicos igualmente afectados, por lo que corresponde extenderlo al damnificado directo de ese presunto testimonio mendaz, en este caso a Q. (in re: causa 33083, "Ojeda, Ariel Marcelo", rta. el 31/03/08 de esta Sala, entre otras).
Y si bien esta legitimidad no influye respecto al tema materia de análisis, ya que la circunstancia de extender el objeto tutelado al damnificado directo no implica ni descarta que quien sea parte interesada en la causa pueda ser sujeto activo del delito, aún resta analizar si la segunda cuestión planteada en la audiencia por los recurrentes tiene incidencia para decidir el caso.
Desde ya adelanto que sí, toda vez que el deber de atestiguar en cabeza del querellante lo impone el mismo Código Procesal Penal de la Nación.
Es decir, que el legislador se ha enrolado en la línea que sostengo, al disponer que el querellante y el actor civil declaren como testigos (arts. 86 y 96). Además se establece su comparecencia compulsiva (arts. 247 y 365 inc. 3°) y su libre interrogatorio como testigo aún durante el debate (art. 384 inc. 1°) (cfr. Navarro - Daray "Código Procesal Penal de la Nación" año 2004, pags. 318/319).
Además, al testigo se le requiere la prestación de juramento de decir verdad (arts. 117 y 249), teniendo el juez (fiscal, autoridad policial) que la reciba, la primera obligación de instruirlo acerca de las penas de falso testimonio. A su turno, el art. 390 dispone que si en la audiencia de debate el testigo cometiera presumiblemente en falso testimonio, se debe levantar un acta y la inmediata detención del presunto culpable a disposición del juez competente (art. 371).
Entonces, a partir de estas premisas se puede sostener que si el código de rito establece que el querellante declare como testigo, y que si los testigos están obligados a decir verdad, bajo apercibimiento de incurrir en una falsedad, tenemos como resultado que el querellante puede ser sujeto activo del delito previsto y reprimido en el art. 275 del C.P., en el presente caso, falso testimonio agravado (párrafo 2 del art. 275 C.P.).
Como consecuencia de lo dicho reafirmo mi postura respecto a que el art. 275 C.P. abarca tanto a los testigos "en causa ajena" como a los testigos "en causa propia" (damnificado, denunciante, querellante) que hayan depuesto falsamente y no encontrando motivo alguno para apartarme del razonamiento mencionado, el cual por otro lado no se vio conmovido por la exposición de la defensa del imputado, en la audiencia de rigor, voto porque se revoque el auto recurrido y se investigue la hipótesis delictiva planteada por el acusador particular en estas actuaciones.
III- En mérito a los votos que anteceden, el tribunal
RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución obrante a fs. 114/118/vta. en cuanto fuera materia de recurso. Devuélvase, y practíquense las notificaciones de rigor en la instancia de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
JORGE LUIS RIMONDI - GUSTAVO A. BRUZZONE - ALFREDO BARBAROSCH (en disidencia)
Ante mí:
Silvia Alejandra Biuso - Secretaria de Cámara

Nota de la Secretaría de Jurisprudencia.
El fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos "B., O." (causa nº 35.743/09), rto. el 24/04/2009 donde la Sala , por mayoría, señala que el denunciante no reviste la calidad de testigo y, en consecuencia, corresponde desvincular al imputado del proceso que por falso testimonio se le instruyera. En el voto en disidencia, el Dr. Barbarosh, sostiene lo contrario.
Ambas posturas son abordadas por los firmantes desde las distintas aristas que tiene la cuestión, con gran cantidad de cita doctrinaria y jurisprudencial.
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