TCPBA Sala I causa Nº 20.658 “C., D. O. H. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”


Sumario: Testigo con identidad reservada. Legajo fiscal reservado. Obligación del defensor de no revelar identidad del testigo en el juicio. Prohibición de hacer saber al imputado la identidad de su acusador. Sanción disciplinaria por inconducta funcional. Arbitrariedad. Derecho de defensa. Gravedad institucional. Recurso de casación. Procedencia. 
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En la Ciudad de La Plata a los doce días del mes de mayo del año dos mil once, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos Ángel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa 20.658 caratulada “C., D. O. H. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal” y su acumulada 20.665 caratulada “C., D. O. H. s/ Recurso de Casación”; practicado el sorteo de ley, resulto que en la votación debía observarse el orden siguiente: NATIELLO - SAL LLARGUES - PIOMBO procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes:

A N T E C E D E N T E S
I. El Tribunal en lo Criminal nº 2 del Departamento Judicial Azul, en el marco de la causa nº 656/1300 de su registro, resolvió absolver a D. O. H. C. del delito de homicidio simple que se le imputara, y sancionar con apercibimiento al Señor Defensor Oficial Adjunto, Doctor Martín Alberto Marcelli, por inconducta en los términos del art. 349 del C.P.P., con comunicación y remisión de copias al Defensor General Departamental Interino y al Procurador General de la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Contra esa resolución interponen sendos recursos de Casación el Señor Agente Fiscal, Javier Alberto Barba y, por propio derecho, el Señor Defensor Oficial, Martín Alberto Marcelli, ambos de la citada departamental, registrados bajo los números 20.658 y 20.665, respectivamente.
En el primero de ellos, con cita de los artículos 210 y 373 del C.P.P. como presuntamente inobservados, denuncia el recurrente franca violación a las reglas de la lógica en la apreciación de la prueba e incorrecto tratamiento del principio constitucional de “in dubio pro reo”, peticionando se revoque el fallo absolutorio.
En el segundo de los mentados el Sr. Defensor Oficial, Dr. Martín Alberto Marcelli, cuestiona la sanción que le fuera impuesta en la sentencia de marras.
II. Conforme se aprecia a fs. 144 y 145 vta. del presente legajo, este Cuerpo declaró prima facie formalmente admisibles los recursos interpuestos y les imprimió el trámite del procedimiento común del artículo 456 y sgs. del rito.
Designada que fuera la fecha de celebración de la Audiencia de Informes las partes, en uso de la facultad conferida por el art. 458 del rito, desistieron de la misma y presentaron memorial (v. fs. 165-168 del presente).
Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, luego de practicarse el sorteo de ley, el Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes:

C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es definitivamente admisible el recurso de casación N° 20.658 interpuesto por la Fiscalía en los términos del art. 448 inc. 1ro. del C.P.P.?
2da.) ¿Lo es el presentado por el Sr. Defensor oficial que corre bajo el N° 20.665? y en su caso, ¿es procedente?
3ra.) ¿Se han producido las violaciones legales denunciadas en el remedio nominado 20.658?
4ta.) ¿Qué resolución corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
El recurso ha sido deducido en tiempo y forma (cf. arts. 421 y 451 del C.P.P.) contra una sentencia definitiva (cf. art. 450 del C.P.P.) y por quien se encuentra expresamente legitimado (cf. art. 452 inc. 1 del C.P.P.), de modo que no resta más que declarar definitivamente admisible el remedio interpuesto.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa

A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
a) El Sr. Defensor Oficial, Dr. Martín Alberto Marcelli, recurre fuera del marco impugnativo de su asistido absuelto, una sanción que el Tribunal le impusiera en ejercicio de su función.
Independientemente que el remedio interpuesto fuera indebidamente acollarado a la tramitación del recurso fiscal Nº 20.658, correspondería su trámite por separado.
En esa inteligencia la sanción de apercibimiento impuesta por el Tribunal “a quo” a la defensa oficial, aquí recurrente, en los términos del art. 349 del C.P.P. no constituye sentencia definitiva ni encuadra en ninguno de los supuestos del art. 450 del C.P.P. que habilitan la competencia de esta Sede.
Sin embargo, el juego armónico de los arts. 21 inc. 3 del C.P.P. que atribuye a las Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal competencia para conocer: “En toda otra incidencia o impugnación que se plantee contra las resoluciones de los órganos jurisdiccionales” y el art. 96 de la Ley del Ministerio Público Nº 12.061, que en supuestos similares le asigna a dicho órgano competencia revisora, vigente la aptitud recursiva del presentante, y a los efectos de sanear eventuales nulidades, corresponde su remisión a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal departamental para su conocimiento y resolución.
b) Enterado en el intercambio de opiniones que precede a este Acuerdo, de la posición de mis colegas, respecto al fondo del planteo, adhiero por compartir sus fundamentos.
Así lo voto.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Advierto –con el colega que abre el acuerdo– que, en principio, la sanción que se impusiera al Sr. Defensor escaparía a los parámetros normales de recurribilidad por medio del de casación, no sería sentencia definitiva ni asimilable. Esa falta de definitividad le es asignada no sólo por el distinguido preopinante sino por la acusadora en esta instancia.
Empero, la representación de la defensa en este Tribunal, ha mantenido los motivos y fundamentos del recurso de esa parte y ha reclamado su recepción. Esto me impone consideraciones complementarias a las que hiciera el Dr. Natiello.
De los fundamentos del remedio, aquellos que bregan por su admisibilidad formal, ha hecho base en la gravedad institucional que derivaría de la sanción que inaudita parte se ha aplicado al representante de la defensa técnica en el juicio por una supuesta inconducta exhibida en el debate, al tiempo de alegar de bien probado.
El recurrente lo ha expresado al señalar que “sin dudas que esta es una cuestión de gravedad institucional pues se encuentra afectado el ejercicio de la defensa técnica en general, como así también de aceptarse resoluciones como las aquí cuestionadas se estarían impidiendo el adecuado servicio de defensa pública, pues se está impidiendo en el fallo la libre comunicación entre el imputado y su defensor.” (el destacado no está en el original de fs. 69 vta. de la causa Nº 20.665 acollarada a la presente).
Los hechos.
Según resulta del acta del debate, la incidencia que generara el temperamento del “a quo” que viene controvertido, tuvo origen cuando se presenta al juicio una testigo que lo había hecho con reserva de su identidad. Ante la pretensión de que se mantuviera esa modalidad de la convocatoria –con reserva de identidad– también en el debate, el aquí recurrente se opuso alegando que con posterioridad a un primitivo aporte en esa condición, la testigo había resignado esa reserva al presentarse en la causa y prestar declaración dando detalle de sus circunstancias personales. El Fiscal, ante esa oposición sostuvo que debía mantenerse en reserva la identidad de la ponente puesto que si se había presentado revelando su identidad lo había sido para denunciar amenazas sufridas llevadas a cabo por allegados al imputado.
El Defensor mantuvo entonces su oposición alegando que se conculcaba sin razón el derecho de defensa al impedir al imputado controlar esa deposición.
En el mismo acto el “a quo” decidió estar al pedido de la acusadora y recibir el testimonio previo extrañamiento del imputado.
Todo lo sintetizado resulta de la sesión del día 31 de mayo de 2005 del acta del debate que obra a fs. 561/576 del principal.
En la última jornada del juicio, el día 3 de junio de 2005 el cruce entre los representantes de la Fiscalía y la Defensa importó la petición del aquí recurrente de que se remitieran copias de lo actuado a la Procuración General de la Suprema Corte para investigar “posibles omisiones funcionales durante la investigación” y que se ordenaran “actuaciones administrativas contra el Dr. Barda ( Fiscal del juicio ) para que se dilucide si el Dr. Barda lo investigó al Dr. Marcelli, si tuvo facultades para ello y si excedió el marco de sus funciones.”.
A renglón seguido el acta continúa con estas palabras: “Se deja constancia a pedido del Sr. Agente fiscal, que el Dr. Marcelli reveló voluntariamente durante su alegato la identidad de S. E. R., manifestando el Defensor, luego de nombrar a la testigo que “hay que decirlo”.”.
En su réplica el Fiscal solicitó “que se ordenen actuaciones por desobediencia e incumplimiento de funcionario público por haber el Dr. Marcelli revelado la identidad de un testigo que depuso bajo identidad reservado ( sic ), debiendo el Defensor haberse abstenido de tal cosa según lo ordenado por escrito por el Tribunal. Hecho el traslado a la Defensa para que tenga la última palabra, manifiesta que el Código de procedimientos no lo obliga a guardar silencio, y que habría incumplido los deberes de funcionario público si no hubiera revelado la identidad de la testigo a su defendido…”. El cierre del acto no contiene otra constancia de interés para la incidencia que se menta en esta causa.
Lo cierto y concreto es que por la misma razón que inaudita parte se apercibe al Sr. Defensor, se ordena la comunicación de esa sanción a la Procuración General de la Suprema Corte y –además– se remiten fotocopias del acta al Fiscal en turno para determinar si el aludido ha incurrido en delito alguno a raíz de haber dado publicidad al testigo de marras.
La sexta cuestión del veredicto reza textualmente: “Que a mi juicio constituyó por lo menos una “inconducta” en los términos del art. 349 del C.P.P. la actitud del Defensor Oficial Dr. Martín Marcelli, al revelar en voz alta, durante el alegato, el nombre y apellido de una testigo que había declarado bajo reserva de identidad. Ello así por cuanto la declaración de la testigo se recibió en esa forma por decisión del Tribunal con la finalidad de protegerla ante las amenazas que ésta denunciara de haber recibido de parte de allegados al imputado. Dicha resolución fue objetada por la Defensa en su momento mediante protesta, y allí debió haber culminado en esta etapa la manifestación de esa parte acerca de la cuestión. No obstante, el citado defensor, en forma innecesaria y sin respeto por lo resuelto por el Tribunal, reveló públicamente durante el alegato el nombre y apellido de la testigo. Por lo tanto estimo que corresponde corregir tal inconducta con un apercibimiento y comunicación al Defensor General Interino y al Procurador General de la Excma. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sin perjuicio de ordenar la extracción de copias del acta de debate y la investigación de los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público y desobediencia tal como lo solicitara el Fiscal interviniente en el debate.”.
La gravedad institucional.
Creo que median circunstancias de extrema gravedad institucional que imponen la apertura de esta vía y creo que –más allá de la indudable legitimación activa– este es el camino para controvertir una decisión de la sentencia que se exhibe como harto arbitraria y violatoria de garantías constitucionales incontestables sobre las que habré de expedirme por separado.
1. En la tesis del “a quo” es posible que una persona sea condenada sin conocer la identidad de quien la imputa y –de tal suerte– sin permitirle hacer pleno ejercicio de su defensa al no poder articular en su contra elementos de que disponga pero que no puede esgrimir por ignorar de quién se trata;
2. Ello redunda en una clara interposición entre la defensa material y la técnica de una inexistente obligación de preservar el secreto que –como lo plantea el recurrente– puede implicar la comisión de delitos por parte del Sr. Defensor como serían no sólo el que el interesado cita en su alegato de incumplimiento a los deberes del funcionario público sino el de prevaricato.
3. Desconoce el derecho al recurso en cabeza nada menos del Sr. Defensor de un imputado en juicio criminal al disponer la comunicación de la sanción aplicada a la Defensoría General Departamental.
4. Desconoce la máxima de “ne bis in eadem” al disponer –por los mismos hechos– la formación de una investigación penal respecto del aludido Sr. Defensor.
5. Funda la sanción en normativa que resulta por entero inaplicable al caso, constituyendo de tal suerte una resolución arbitraria.
6. Habida cuenta la resolución del veredicto, la sanción aparece como una manifestación de puro imperio judicial sin razonabilidad alguna.
La identidad reservada no puede extenderse al juicio.
La facultad que el Fiscal ostenta en los términos del art. 59 inc. 2º del rito no puede extenderse más allá de la oportunidad a que alude el art. 56 de la ley que regla la actuación del aludido funcionario (Ley nº 12.061 Sección Cuarta, Estructuras y Funcionamiento, Capítulo III reglas de Actuación) y que expresamente contempla que “la prueba que se reserve el Agente Fiscal en la investigación penal preparatoria, dará lugar a la formación de un legajo que se individualizará, registrará, foliará debidamente y será secreto hasta la audiencia de ofrecimiento de prueba para la realización del juicio…”. En línea con ello el art. 338 del rito establece en su inciso 5) “…Si se estableciere en cualquier etapa del proceso que el fiscal ha ocultado prueba favorable a la defensa, ello traerá aparejado la nulidad de lo actuado. El ocultamiento de prueba a la defensa constituye falta grave para el Ministerio Público…”.
Esto no puede extrañar si se comprende una verdad de Perogrullo como es que la defensa está condicionada por la acusación y que el Estado carga con la obligación de proveer lo medios que den seguridad a los testigos que razonablemente abriguen dudas respecto de las consecuencias de su aporte por la vía del programa de su protección o cualquiera otro recurso. El derecho de defensa no puede ser disponible sine die por el testigo que invoque las razones a que alude el art. 59 inc. 2º del C.P.P. citado.
Que el firmante sostenga lo que acabo de transcribir, prueba al “a quo” que su tesis es –a lo menos- discutible. En cualquier caso, no se trata de ninguna verdad revelada.
La supuesta prohibición de hacer saber al imputado la identidad de su acusador.
Es muy claro que el conocimiento de la identidad de un testigo de cargo sólo por la defensa técnica, no abastece la exigencia legal del derecho a una defensa eficaz (no meramente declamativa) por las razones expuestas en el acápite puesto que sólo el imputado puede conocer y controvertir las razones de un aporte que sea utilizado en su contra.
El “a quo” ha supuesto que la obligación que le fuera impuesta injustamente prevalece a la obligación de agotar todos los recursos legales para proveer una defensa eficaz de los derechos del imputado. Ello sólo puede derivar del error de sostener que puede condenarse a una persona sin que esta conozca quién es quien lo ha acusado. Esta es la impronta de la prueba de careo en la que el desideratum del procedimiento consiste en producir ese enfrentamiento. De la economía de las disposiciones que lo rigen (arts. 263 a 265 C.P.P.) resulta este irrenunciable derecho del imputado. En los hechos, la extensión de la reserva de identidad priva al imputado de la posibilidad de ejercitar este derecho o –a lo menos– suministrar los elementos que le permitan controvertir esos datos.
Como es sabido, el Defensor afronta la posibilidad de responder por prevaricato (art. 271 C.P.) si no provee a una defensa técnica eficaz.
Derecho de recurso.
La imposición y la pareja comunicación de la sanción importa negar el derecho al recurso que corresponde a toda persona que –como en el caso– es sometida a un procedimiento disciplinario.
Nótese que aún en materia de las observaciones a que alude el art. 8vo. del Acuerdo nº 3354 (texto según Acuerdo 3515) que –a tenor de esa disposición- no constituye una sanción, el Superior Tribunal Provincial ha dispuesto que “inevitablemente requiere sustanciación independiente” del mismo modo que ordena que “en ningún caso la observación puede adoptarse en el marco de una sentencia”.
En el punto no se me escapan las admoniciones del distinguido colega preopinante que acude a una composición analógica a la establecida en el art. 96 de la Ley de Ministerio Público. Pero esa interpretación, saludable por cierto, deja a expensas del criterio de un tribunal que no tiene reglada esa intervención como alzada en este anómalo procedimiento. La evidente voluntad recursiva expresada por el Dr. Marcelli podría así quedar en mera expresión de deseos consagrando la abolición del derecho a que me refiero.
Ne bis in eadem”.
El “a quo” sanciona al Sr. Defensor y ordena su comunicación al superior local de ese funcionario. Al propio tiempo, y por idéntica razón, ordena la extracción de copias de lo actuado y su remisión al Fiscal de turno para investigar supuestos hechos delictivos a cargo del Dr. Marcelli. La doble valoración jurídica de un mismo hecho en contra del Sr. Defensor es palmaria y me exime de mayores comentarios.
Inatinente aplicación de la ley formal.
Para sancionar en el modo en que lo ha hecho el “a quo” ha acudido a la norma del art. 349 del ritual penal.
Esa norma, como resulta de su literal texto, se refiere a los comportamientos que prevé el artículo 348 del mismo cuerpo formal al señalar “según fuere la gravedad de las infracciones a los deberes dispuestos en el artículo anterior…”. De tal suerte, las sanciones que prescribe el artículo 349 son aplicables cuando una persona viole los deberes de “comportarse en forma respetuosa y en silencio” o a quienes “perturben el normal desarrollo del debate”.
Como puede advertirse sin esfuerzo, ninguna de estas conductas ha sido desarrollada por el Dr. Marcelli quien –para colmo- adujo ejercer el derecho de defensa en juicio a favor de su representado.
Si estamos a la notoria irrazonabilidad de la circunstancia de sostener que la reserva de identidad pueda ser ad vitam para la defensa material, esa múltiple sanción es gravemente descaminada y excesiva.
Pero aún cuando se sostuviera que ello es posible, ¿qué perjuicio podría derivar de lo hecho por el Sr. Defensor si –mucho más allá de que la propia testigo había dispuesto de su identidad al concurrir a denunciar amedrentamientos que la victimizaran- el imputado fue absuelto?
Como puede advertirse el “a quo” se ha encarnizado con el Sr. Defensor, de modo que juzgo arbitrario y no creo posible sostener que existe otra vía de solución del problema por la aplicación analógica que debería hacer otro Tribunal del sistema de recursos de la ley del Ministerio Público. La sanción y la decisión de ordenar la formación de una investigación penal de la conducta de un Defensor son parte integrante de la sentencia, causan un perjuicio imposible de ser enjugado por otros medios y afecta –lo que es superlativamente grave- el derecho de defensa en juicio. Ello incuestionablemente constituye supuesto de gravedad institucional en los términos en que ha sido acuñado por este Tribunal y que el recurrente recuerda. En ello no escapa al análisis el desarrollo del concepto tal y como da cuenta el distinguido colega Dr Piombo en su obra de compilación y sistematización de jurisprudencia de este Cuerpo (Ed. Desalma, Bs. As. 2000) de interés, importancia y -finalmente- gravedad institucional.
Es trascendental la cita que el recurrente hace de las causas nº 12.656 y 12.667 (“Azcueta” y “Florio” respectivamente) porque las mismas fueron suscriptas por el distinguido colega que abre este acuerdo.
Por lo tanto, corresponde dejar sin efecto la sanción que recayera sobre Marcelli, y devolver la presente al “a quo” para que tome razón de lo dispuesto, y se comunique a los organismos a los que –eventualmente- se hubiera notificado
Por todas estas razones voto por la afirmativa.

A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.

A la tercera cuestión planteada el doctor Natiello dijo:
Asiste razón a la Defensa ante ésta Sede cuando sostiene que los argumentos para poner en crisis el veredicto absolutorio dictado en autos, configuran una mera expresión de criterios disímiles y de tal modo, insuficientes para demostrar las violaciones legales denunciadas (arts. 210 y 373 del ritual).
En rigor, se pretende una inaceptable revalorización del material probatorio bajo la órbita de un punto de vista meramente personal que no logra despejar la duda instalada en el razonamiento del juzgador.
El recurrente no controvierte eficazmente las razones por las que el “a quo” desmereció la eficacia probatoria del allanamiento practicado en el domicilio del encausado y posterior secuestro del arma en cuestión, refiriéndose en particular a las contradicciones en que incurrió el agente policial Seitz y a los dichos del testigo de actuación quien relató que no vio de dónde sacaron el revólver ya que como eran tres policías los que buscaban, no pudo estar atento a lo que hacía cada uno y además “Que le llamó la atención que el arma apareciera en esos cajones porque allí ya habían buscado y no había nada…” (fs. 117 del presente). Lo apuntado, tratándose de un recurso fiscal, sella su suerte adversa (cf. arts. 434 y 435 –a contrario- del C.P.P.).
Destaco no obstante que, razonablemente ponderó el “a quo” que, aún en el caso de que se le otorgue credibilidad a dicha diligencia, no existía en la causa ningún otro elemento que vincule a C. con la muerte de Diego Gómez, desacreditando uno a uno los dichos del testigo de identidad reservada.
Finalmente hago notar que el veredicto da cuenta de otra línea de investigación relativa a la supuesta muerte de la víctima en manos de los policías Bongiorno, Aranzabal y Landoni, descartada por el Fiscal actuante, que no hace más que robustecer el parecer del “a quo” y confirmar la absolución del encartado (cf. arts. 1° del C.P.P. y 18 de la Constitución Nacional).
Ello inclina mi voto por la negativa.

A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la negativa.

A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo:
Visto el modo en que han sido resueltas las cuestiones precedentes, corresponde: 1) declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Agente Fiscal, doctor Javier Alberto Barda, en causa nº 656/1300 seguida a D. O. H. C.; 2) por mayoría, declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Defensor Oficial Adjunto, doctor Martín Alberto Marcelli, en resguardo de sus derechos; 3) rechazar el recurso de casación interpuesto por el señor Agente Fiscal, doctor Javier Alberto Barda, sin costas en esta instancia; 4) casar parcialmente la sentencia de grado, y dejar sin efecto la sanción que recayera sobre el señor Defensor Oficial Adjunto, doctor Martín Alberto Marcelli; 5) devolver la presente al Tribunal “a quo” a fin de que tome razón de lo dispuesto, y comunique lo resuelto a los organismos a los que oportunamente se hubiera notificado, sin costas en esta instancia. (Arts. 210, 373, 448, 450, 451, 452, 454, 456, 460, 530, 531 y 532 del C.P.P.).
Así lo voto.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Natiello, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
I.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Agente Fiscal, doctor Javier Alberto Barda, en causa nº 656/1300 seguida a D. O. H. C..
II.- Por mayoría, declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el señor Defensor Oficial Adjunto, doctor Martín Alberto Marcelli, en resguardo de sus derechos.
III.- Rechazar el recurso de casación interpuesto por el señor Agente Fiscal, doctor Javier Alberto Barda, sin costas en esta instancia.
IV.- Casar parcialmente la sentencia de grado, y dejar sin efecto la sanción que recayera sobre el señor Defensor Oficial Adjunto, doctor Martín Alberto Marcelli.
V.- Devolver la presente al Tribunal “a quo” a fin de que tome razón de lo dispuesto, y comunique lo resuelto a los organismos a los que oportunamente se hubiera notificado, sin costas en esta instancia.
Arts. 210, 373, 448, 450, 451, 452, 454, 456, 460, 530, 531 y 532 del C.P.P.
VI.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de la presente al Tribunal de origen. Oportunamente remítase.

Fdo.: Benjamín Ramón Sal Llargués – Carlos Angel Natiello – Horacio Daniel Piombo
Ante mí: Gerardo Cires

S.C.J.B.A. “R.N.M. s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 8461”


///PLATA,  22 de diciembre de 2010.
AUTOS Y VISTOS:
La presente causa P. 111.683, caratulada: “R.N.M. s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 8461”,
Y CONSIDERANDO:

I. Que la Sala Iª de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca, mediante pronunciamiento dictado el 7 de mayo de 2010, rechazó la acción de habeas corpus deducida de modo originario ante esa instancia, por la Defensa Oficial de R.N.M. (fs. 13 y vta.). Para decidir de tal modo, la  Alzada entendió que no se encontraba vencido el término de 180 días establecido por el art. 43 de la ley 13.634, y recordó su doctrina alusiva a que el plazo menor ―en el caso de 90 días― “dispuesto con carácter excepcional por  el señor Juez a-quo en el auto de prisión preventiva dictado, resulta facultativo y no taxativo tal como lo pretende el presentante” (fs. 13). Finalmente, argumentó que “… la situación planteada
por la peticionante no encuadra en ninguna de las hipótesis [del] art. 405 del Código Procesal Penal, desde que no se advierte causal alguna de las previstas en la citada norma procesal. Ello sin perjuicio de que tal situación pueda ser revisada eventualmente de conformidad con otras vías procesales en lugar de la excepcional aquí intentada” (fs. 13 y vta. cit.).

II. Que contra lo así resuelto, se alzó la Defensora Oficial del  Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil,  Dra. Menichelli, mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 23/29).

En punto a la admisibilidad de su reclamo, requirió la aplicación del instituto del certiorari positivo, previsto en el art. 31 bis de la ley 5.827, según t.o. ley 13.812, con sustento en la existencia de “gravedad institucional,
notorio interés público y necesidad de establecer doctrina legal” con respecto al tema involucrado (fs. 23vta.) que luego desarrolló, sosteniendo que lo resuelto por la cámara departamental causa  un gravamen “de imposible reparación ulterior, toda vez que obliga [al menor], a continuar ilegalmente detenido en un establecimiento de contención…”, con afectación de la libertad ambulatoria y el derecho al contacto familiar de su asistido ―dado que se encuentra ubicado a doscientos kilómetros de distancia― y los principios de excepcionalidad y subsidiariedad de la detención de los niños, “circunstancias éstas que lo hacen equiparable a sentencia definitiva” (art. 482 C.P.P.; fs. 25).

También, señaló que el planteo de cuestiones federales habilitaba la vía deducida a fin de su tránsito por el superior tribunal  local a tenor de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos
“Strada” y “Di Mascio” que citó (fs. 24).

En cuanto al fondo de la impugnación, indicó que la resolución de la Alzada fue dictada contrariando “el  texto expreso de la ley”, la tachó de arbitraria y denunció “violación al debido proceso legal, al derecho de defensa en juicio y al principio republicano de gobierno (arts. 1 y 18 de la C.N.)” y los de “excepcionalidad y subsidiariedad de la coerción penal” ―art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en relación con los arts. 37 b) y 40 inc. 3) punto b) y 40 inc. 4) de la C.I.D.N., y arts. 7, 33, 36  inc. 4 y 7, especialmente el 43 inc. 4) párrafo segundo de la ley 13.634― (fs. 26).

III. Que el examen de los requisitos de admisibilidad de la vía recursiva deducida constituye una cuestión previa que obliga a esta Suprema Corte a verificar su concurrencia.

1. Que el primero a considerar es el relativo a si el pronunciamiento cuestionado ha  transitado por el órgano habilitado por la ley para su revisión como instancia anterior a la intervención de esta Corte.

a) Que si bien este Tribunal  tiene dicho que una interpretación coordinada de los arts. 59, 60 y 61 de la ley 13.634 con el  art. 20 de la ley 11.922 ―texto conforme ley 13.812 (B.O. 21-IV-2008)―, que no incluye el acceso al Tribunal de Casación en estos casos, lleva a concluir que la vía recursiva prevista en dicho marco normativo es la indicada en el libro IV, título VI del Código Procesal Penal  relativa  a los recursos extraordinarios locales (conf. Ac. 106.383, res. del 13-V-2009), lo cierto es que ese  iter impugnativo
queda enmarcado exclusivamente para los supuestos abarcados por ese régimen específico y, en tales casos, será la respectiva Cámara de Apelaciones departamental el órgano jurisdiccional con facultades para
pronunciarse como tribunal de “ultima instancia” en los términos del art. 161 inc. 3° a) de la Constitución provincial.
b) Que, en cambio, en el sub lite el pronunciamiento atacado ha tenido lugar en ocasión de una petición de  habeas corpus y, por ende, las reglas para resolver las vías jurídicas de ataque a las decisiones judiciales no
pueden obtenerse de la compulsa de  las nuevas leyes adjetivas sobre responsabilidad penal juvenil, sino de las previsiones que particularizan aquél otro proceso (arts. 405 y ss., en particular, 417 del C.P.P.).
Es que el nuevo Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil establecido en la ley 13.634 carece de reglas preceptivas específicas para el instituto de habeas corpus, siendo, por ello, de aplicación las disposiciones del
Código Procesal Penal (ley 11.922 y sus modif.) que regulan como acción o recurso ese proceso especial (arts. 405/420, C.P.P.) también respecto de los imputados menores de edad.

c) Que en esa dirección hay que recordar que la reforma operada por la ley 13.943 (B.O. 10/2/2009), modificó la anterior redacción del citado artículo 417, que ahora se estructura en los siguientes términos: “[l]a resolución que recaiga en el habeas corpus será impugnable ante las Cámaras de Apelación y Garantías, o ante el Tribunal de Casación, cuando la acción se hubiere originado en dichas Cámaras”.
En consecuencia, toda vez que en el caso la acción de habeas corpus fue impetrada de modo originario  ante la Cámara de Apelación y Garantías de Bahía Blanca, y que la Alzada resolvió su rechazo con fecha 7-V-
2010, ya en la interpretación más literal del texto del art. 417 del C.P.P. (t.o. según ley 13.943), el Tribunal de Casación Penal constituye propiamente elórgano revisor del pronunciamiento controvertido y, en ese sentido, el “último” órgano jurisdiccional con competencia en la materia, previo al acceso a las vías
extraordinarias locales (art. 479, C.P.P.). También, lo es por cuanto el impugnante postula agravios de índole federal.
d) Que es cierto que en anteriores ocasiones,  ora por las circunstancias procesales preestablecidas (así, P. 109.111 de 2-XII-2009), ora por carecer de virtualidad los remedios deducidos (P. 109.316 de 14-IV-2010; P. 109.788 de 19-V-2010; P. 107.539 y P. 109.242, ambos de 28-V-2010, e/o), ora por ausencia de definitividad del pronunciamiento cuestionado (P. 109.581 de 28-IV-2010) ―también en un caso de habeas corpus colectivo (P. 108.225, de 2-VII-2010)―, este Tribunal, con expreso soslayo “de la pertinencia de las vías de impugnación impetradas”, se expidió sin requerir hasta ahora la necesidad del tránsito previo por la instancia casatoria en razón de lo decidido sobre la inadmisibilidad del reclamo, aunque previno acerca de dicha cuestión (cfr., en esp., P. 109.581 y 108.225 cits.).

e) Que por su lado, en el seno  del Tribunal de Casación Penal también hubieron interpretaciones disímiles acerca de la viabilidad de esa instancia revisora en los supuestos de habeas corpus incoados en beneficio
de menores de edad en conflicto con la ley penal.
Así, la Sala Primera de dicho órgano entendió que “[l]a circunstancia de que la ley del fuero de menores no mencione a[l] Tribunal [casatorio], no le puede quitar lo que la ley de su creación genéricamente le otorgó, esto es: la 11.982, que es la de ser el Tribunal con competencia penal exclusiva más alto en la estructura jurisdiccional de la Provincia y cuyas resoluciones sólo  son recurribles ante la Suprema Corte Provincial”,
máxime cuando se hallan involucradas  cuestiones constitucionales que por su alcance federal reclaman su tránsito  por el superior tribunal local como acceso a la vía prevista en el art.  14 de la ley 48 (conf.  Sala I, causa n° 38.517 caratulada "Jóvenes alojados en Centro de Recepción de Lomas de Zamora s/ Recurso de Casación -art. 417, C.P.P.-", sent. de 9/3/2010), admitiendo por eso la presentación recursiva ante esa sede.

En sentido similar, la Sala III  de dicho Tribunal en causa n° 33.560 y su acumulada 33.912, caratulada: “Menores alojados en Centro de Contención bonaerenses s/ habeas corpus”, señaló que si bien la ley 13.634
no preveía “instancia alguna en la que corresponda  la intervención de es[e] Órgano en el Proceso Penal Juvenil   […], [dicho] Tribunal sí resulta competente en habeas corpus colectivos en los que se denuncien
circunstancias desfavorables en la detención de personas alojadas en Unidades Penitenciarias, Comisarías y cualquier otra dependencia destinada al efecto  ―sean mayores o menores― que puedan  derivar en un
agravamiento arbitrario de la misma…”, con cita de lo resuelto por la C.S.J.N. en “Verbitsky” y esta Corte en P. 83.909 (v. sents de 11-V-2005 y 19-XII-2007).

En otros casos repelió la competencia instada a través del instituto del habeas corpus, aunque allí se trataba de causas regidas por el régimen de transición ―ley 3589 y sus modif.― (conf., entre otras, causas
n° 35.865, Sala II, sent. de 24/4/2009 y 36.338, Sala I, sent. de 15/9/2009).

f) Que en este trance, la presente, en cuanto esclarece el paso por el Tribunal de Casación Penal en materia de habeas corpus de modo previo a la intervención de esta Suprema Corte, cumple el cometido de
establecer una pauta jurisprudencial de  interpretación de las diversas reglas en juego tendente a fortalecer la seguridad jurídica y de tal modo evitar situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales y
tutela judicial efectiva (conf.  mutatis mutandi, doctr. C.S.J.N.  in re “Di Nunzio”, Fallos 328:1108).

Con lo expuesto se da respuesta de ahora en más al interrogante originado en torno a la inteligencia que cabe asignar al trámite recursivo en cuestiones como las debatidas en la especie.

g) Que, como recién a través del presente (y los casos resueltos en igual fecha) se dilucida la vía recursiva que deberá emprender el impugnante en materia de habeas corpus a tenor de la aplicación supletoria al
Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil del Código Procesal Penal, envigencia de la ley 11.922, la doctrina que se postula deberá ser aplicada con ponderación, evitando las consecuencias perniciosas de un brusco y sorpresivo criterio jurisprudencial que pudiera malograr la plena efectividad del acceso a la
jurisdicción (arg. Art. 15, Const. prov.; doctr. C.S.J.N., causas "Téllez", Fallos 308:552; I. 349. XXXIX, "M.I. c/ ANSES s/reajustes varios", sent. de 29-III-2005).

Corresponde, entonces, remitir  los autos a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal departamental para que, a partir de la notificación de su radicación en ella,  puedan los interesados hacer valer sus
derechos del modo que lo consideren pertinente.

Por ello, la Suprema Corte de Justicia,
RESUELVE:
Remitir los autos a la Cámara  de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Bahía Blanca, a los efectos indicados.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Eduardo Julio Pettigiani.   Eduardo Néstor de Lázzari
Daniel Fernando Soria.   Juan Carlos Hitters

Tribunal de Casación Penal Buenos Aires, Sala 1ª, 15/03/2011, “A., F. D. s/ Recurso de casación”.


Extracto: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL. CORRUPCIÓN DE MENORES. Abusos sexuales con acceso carnal agravado. Intimidación. MINISTRO DE UN CULTO. No configuración del delito. Exclusión de la acriminación por corrupción y racionalización de la pena en función de parámetros constitucionales. ABSOLUCIÓN.
_________________________________

El caso: El Tribunal condenó al encartado a la pena de 18 años de prisión, con accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de cuatro abusos sexuales con acceso carnal agravados por ser ministro de un culto, en concurso ideal con dos hechos de promoción de la corrupción de menor de edad y calificados por intimidación, todos en concurso real. Contra dicho decisorio se alzó la defensa arguyendo en su embate que se ha ignorado el consentimiento prestado en forma libre por las adolescentes. Solicitó se declare admisible el recurso y se declare nulo el fallo impugnado. Concedido el recurso de casación, evacuó vista al Fiscal titular y solicitó el rechazo del recurso impetrado por considerar que carecía de los requisitos mínimos de autosuficiencia que permitan conocer las razones jurídicas por las cuales se agravia de la sentencia condenatoria. El Tribunal de Alzada resolvió declarar admisible el recurso de casación interpuesto y casar parcialmente la sentencia de grado, absolviendo libremente al imputado respecto de los delitos de corrupción de menor de edad calificados por intimidación, y en consecuencia fijar la pena en nueve (9) años y seis (6) meses de prisión, accesorias legales y costas, sin costas en dicha instancia, conforme los arts. 210, 373, 448, 450, 451, 454, 456, 460, 530 y 532 del CPP; 55 y 119 -inc. 3 en función del tercer párrafo- del CP.
"... Todos los delitos que se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los años. El concepto de honestidad no era el mismo cuando el Código Penal comenzó a regir en 1921 que al momento de ser cambiado el Título III del Código Penal por ley 25.087 en mayo de 1999. También, cuando una ley cambia totalmente el concepto de orden público en torno a una institución, como ha ocurrido con la del matrimonio, en que a partir de la ley 26.618 se admite que tenga lugar entre personas del mismo sexo (ley 26.618). Y este último acontecer ha incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en el concepto de corrupción, puesto que los exponentes típicos, desde los penalistas medievales hasta entrado el siglo XX, fincaban en la sodomía y la iniciación de los menores en las relaciones con el mismo sexo, hoy alternativas de diversidad que, incluso, pueden concretarse en uniones con efectos legales..."

Fuente: DiarioJudicial


“Margara, Hernán s/recurso de queja” – CNCP – 28/10/2010


Sumario: Tenencia de estupefacientes para consumo personal. (Art. 14, segundo párrafo, de la ley 23.737). Juicio abreviado. Posterior dictado del precedente “Arriola” por parte de la CSJN. Defensa que solicita revisar la sentencia. Rechazo. Cosa juzgada. Cambio de jurisprudencia no constituye motivo de revisión.
________________________________

“El recurso sometido a inspección de esta Sala habrá de ser rechazado, en la medida que no rebate lo
puntualizado en el auto denegatorio en relación a que `...no se ha dictado un pronunciamiento
condenatorio actual que pueda ser atacado y por ende obligue al planteo de inconstitucionalidad para
superar la barrera de los mínimos punitivos a la hora de abrir la instancia recursiva. Nótese que la
sentencia fue dictada de manera válida, consentida y con plena firmeza con fecha 4 de septiembre del
año 2008...” y que por ello “...el planteo deviene claramente inoportuno y abstracto puesto que
implicaría revisar la validez constitucional de una norma no aplicable en el caso, ya que aquí no hay
condena alguna por cuestionar...´.”

"En el sentido apuntado, con acierto señaló la juez a-quo que ´...la resolución atacada por la defensa
hizo operativa la condena dictada oportunamente, una vez verificado y declarado jurisdiccionalmente
el fracaso de la medida por la que fuera sustituida. De modo alguno puede entonces equipararse
dicho pronunciamiento a una sentencia definitiva...´."

"La crítica elaborada por la defensa implica la solicitud de revisar una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, facultad que sólo se encuentra autorizada mediante la deducción del recurso
previsto en el art. 479 del código de forma, con fundamento en alguno de los supuestos
taxativamente allí contemplados."

"Esta Cámara ha sostenido que los cambios de jurisprudencia -incluso la plenaria- no constituyen un
motivo de revisión en el actual ordenamiento adjetivo (Cfr. Sala II  in re: "Tabbush, Roberto
s/recurso de revisión", reg. n° 457, causa n° 448, rta. el 12/6/95 e “Inocente, Adolfo Fausto s/recurso
de revisión”, causa n° : 4182, reg. n° 5325;) y que el carácter excepcional de dicha vía viene dado
porque de prosperar, priva de efectos a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada haciendo
prevalecer de esta manera el valor "justicia" sobre el de "seguridad jurídica", y por ello sólo queda
justificado ante situaciones que enfrentan una iniquidad manifiesta y que  deben derivar
necesariamente de las exclusivas previsiones contenidas en el artículo 479 del C.P.P.N, lo que -se
reitera-, no ocurre en la especie (Sala III “Melman, Edith s/recurso de revisión”,  reg. n° 431.07.3;
entre muchos otros)."

"En consonancia con lo dicho, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “...el 
principio según el cual la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan 
privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se le concede a otros en iguales 
circunstancias no puede alcanzar a la variación de jurisprudencia...” (Fallos: 313:1010) y estableció,
si bien en relación a la jurisprudencia internacional pero que resulta de aplicación al presente, que
“...por más novedosa y pertinente que se repute, no podría constituir un motivo de revisión de las 
resoluciones judiciales -equiparable al recurso de revisión-, pues ello afectaría la estabilidad de las 
decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la 
seguridad jurídica, es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional...” (Fallos:
323:4130)."

Fuente: elDial.com  Citar: elDial.com -AA6B2A
Publicado el 18/05/2011


Fallo de la Sala III del TCPBA. Causa nº 12534. Prescripción. Plazo razonable.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, a los 22 días del mes de marzo de dos mil once, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, doctores Daniel Carral y Ricardo Borinsky (artículo 451 del Código Procesal Penal) con la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia definitiva en la presente causa número 12.534 (Registro de Presidencia 42.703) caratulada: “Sosa, Marcelo Fabián s/ recurso de casación” conforme al siguiente orden de votación: BORINSKY – CARRAL. 

A N T E C E D E N T E S 

El Tribunal en lo Criminal número 5 de San Isidro, condenó –juicio abreviado mediante- a Marcelo Fabián Sosa a un año de prisión y costas, como partícipe necesario del delito de falsificación de documento público. 

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el Defensor Oficial (fs. 21/24), denunciando errónea aplicación de los artículos 18 y 75, inciso 22,de la Constitución Nacional; 26, 40, 41, 45 y 292 del Código Penal; 168 y 171 de la Constitución Provincial; 1, 209 y 210 del Código Procesal Penal, ya que se condena a Sosa por una desgrabación telefónica de los presuntos autores de las falsificaciones donde se mencionan los datos personales de tres personas, entre las que figura el condenado.

Estima la infinidad de bancos de datos personales, circunstancia que instala la duda a favor de su defendido. 

Concedido el recurso (fs.31/32 y vta.), se radicó con trámite abreviado y noticia a las partes (fs.53 y vta.)

La Fiscal solicitó su rechazo (fs.54 y vta.) mientras la Defensa (fs.57/68 y vta.) mantuvo los motivos de la