Delitos de abuso sexual agravado por acceso carnal. Sometimiento gravemente ultrajante. Corrupción de menores. Encargado de la educación y guarda.

12/2/2009  ( Trib.Cas.PenalB.A., Sala II, M., C. A. s/ recurso de casación )


Extracto del Fallo: “… las características concretas de la conducta desplegada por el encausado, por su
naturaleza, modalidad, frecuencia, y prolongación en el tiempo, como así también la temprana edad de la víctima, tiene una innegable entidad corruptora, en los términos del artículo 125 del Código Penal, pues se trata de actos indudablemente prematuros –en razón de la edad de la víctima-, excesivos y perversos … el propio desarrollo de los hechos como el plexo probatorio existente en la causa, y en especial los particulares datos que sobre lo sucedido brinda la declaración de la víctima, permiten tener por plenamente demostrado, como lo hizo el sentenciante, que M. decidió, con total conocimiento y voluntad, llevar adelante una activa vida sexual con la niña, a partir del momento en que inició las conductas abusivas, y en un despliegue de cada vez mayor contenido sexual, a medida que se daba cuenta que podía mantenerla bajo su control. Así entonces, se encuentra plenamente satisfecho el dolo propio de la figura legal contenida en el artículo 125 del código de fondo, en tanto el sujeto activo conoció positivamente la entidad corruptora de su actuación, y quiso llevarla a cabo. … la decisión de encuadrar la conducta de C. A. M. en la norma contenida en el segundo párrafo del artículo 119 del Código Penal debe ser avalada, más allá de que, en mi consideración, los actos que han sido incluidos por el tribunal de instancia dentro de esta norma –es decir, los de sexo oral- tiene una más precisa adecuación en un delito más grave –abuso sexual agravado por acceso carnal, contenido en el tercer párrafo del artículo 119 C.P.-, aunque no puedo más que dejar sentada mi opinión sobre el punto, en virtud de la prohibición de ‘reformatio in peius’ (artículo 434 del ceremonial) … habiéndose tenido por demostrado que M. obligó a la niña a practicarle sexo oral en reiteradas oportunidades –de la declaración de la menor surge que tanto los accesos carnales por vía anal, como los actos de sexo oral, comenzaron cuando ella ya había empezado la escuela primaria, y contaba con seis años de edad-, dicha circunstancia avala la aplicación al caso del tipo penal de abuso sexual gravemente ultrajante, en tanto nos encontramos en presencia de una conducta de abuso sexual que, por sus particulares características, ha constituido un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima. Es dable recordar que dicha situación se da cuando se está en presencia de actos de abuso sexual que, teniendo en cuenta las circunstancias bajo las que son realizados o el tiempo de su duración, resulten objetivamente desproporcionados con relación a las diversas formas del abuso sexual simple, e impliquen a su vez una degradación o humillación mayor para la víctima que la normalmente producida por aquellos …”.
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Fallo Completo:

En la ciudad de La Plata, a los 12 días del mes de febrero de dos mil nueve, se reúnen en

Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de

la Provincia de Buenos Aires, doctores Carlos Alberto Mahiques y Fernando Luis María

Mancini (arts. 2, 440 y ccdtes. del C.P.P. y 6, 16 y ccdtes. de la ley 11.982), con la presidencia

del primero de los nombrados, para resolver en la presente causa N° 22.518, caratulada “M.,

C. A. s/ recurso de casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía

observarse el orden siguiente: MAHIQUES – MANCINI.

El tribunal en lo criminal Nº 2 de Zárate – Campana condenó con fecha 20 de diciembre de

2005 a C. A. R. M. a la pena de catorce años de prisión, accesorias legales y costas, por

resultar autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual agravado por acceso

carnal y por haber constituido un sometimiento gravemente ultrajante, y corrupción de

menores, en ambos casos agravados por tratarse de la persona encargada de su educación y

guarda, en concurso ideal.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación la señora defensora particular del

acusado, doctora Irene Lucila Guehenneuf.

Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar la

siguiente cuestión:

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

I) La impugnante sostuvo que el tribunal de grado incurrió en una arbitraria apreciación de la

prueba, que por sí sola evidencia que la acción típica que se dice desplegada por su

defendido no existió. Señaló que la licenciada K. nada dijo en su informe acerca de la existencia de la corrupción, ni


tampoco hizo referencia a algún tipo de sometimiento gravemente ultrajante, agregando que

tales conceptos fueron añadidos arbitrariamente por el sentenciante.

Dijo que no hubo corrupción, destacando la falta de prueba sobre el ánimo de corromper

exigido por el correspondiente tipo penal, y se quejó de que el tribunal de grado estimó su

presencia mediante un inconducente mecanismo sin sustento jurídico ni científico alguno.

Afirmó que iguales razonamientos valen para el delito de abuso sexual gravemente ultrajante.

Postuló a su vez la necesaria aplicación del principio ‘in dubio pro reo’.

Advirtió que sólo se contó con la declaración de la víctima, a través de su incorporación por

lectura al debate, y manifestó que la misma no puede constituir una prueba indudable de

cargo, ya que por su edad no se encuentra conminada por la pena prevista para el falso

testimonio, además de no existir otras pruebas que avalen sus dichos.

Finalmente postuló la inconstitucionalidad de la escala penal prevista en el artículo 125 del

Código Penal, arguyendo que en la figura agravada el mínimo previsto de diez años de prisión

es superior al correspondiente al delito de homicidio simple, figura ésta que tutela el bien

jurídico –la vida humana- de mayor jerarquía.

II) En la oportunidad prevista en el artículo 458 del ordenamiento adjetivo, el señor fiscal

adjunto ante este Tribunal, doctor Jorge Armando Roldán, desistió de la celebración de la

audiencia oral de informes ante esta instancia, y presentó memorial donde postuló el rechazo

de la impugnación.

III) En la misma oportunidad procesal, el doctor Gustavo Antonio Giorgetti, quien asumió el

cargo de letrado defensor particular del encausado por renuncia de la anterior profesional,

desistió expresamente de la realización de la audiencia de mención.

IV) En atención a la índole de los agravios planteados, he de comenzar recordando que el

tribunal de grado ha tenido por demostrada la base fáctica objeto de juzgamiento en los

siguientes términos:

“...en fechas indeterminadas durante el año 1998, un sujeto de sexo masculino comenzó a

realizar tocamientos inverecundos en las partes púdicas del cuerpo de la nieta de su cónyuge

B. N. G., que contaba con sólo cinco años de edad, haciéndose tocar su pene por la niña, en

las oportunidades en que se bañaba junto a ella, en la vivienda ubicada en la calle Sívori 1023

de esta localidad y partido de Campana donde él vivía.

La menor quedaba al cuidado y guarda del sujeto y de su cónyuge y abuela materna de la

niña N. R. F., con mucha frecuencia, casi todos los días, en virtud de diversos problemas

existentes entre sus padres. Poco tiempo más tarde, aprovechando la ausencia de F., el malhechor continuó manoseando


y besando a B. en todo su cuerpo, haciendo que ella también lo tocara y besara a él, y

comenzó a accederla por vía anal valiéndose de la utilización de una crema o aceite,

eyaculando sobre sus nalgas, a la vez que la obligaba a practicar sexo oral succionándole el

pene.

Asimismo, estas habituales prácticas ocurrían cuando el atacante dormía con B. en uno de los

dormitorios y F. lo hacía en otro junto al hermano menor de ésta M. G., o en oportunidad de

concurrir a la vivienda de la calle Becerra Nº 864 de esta misma ciudad, propiedad de su

amigo, H. N., para alimentar a los animales de éste durante su ausencia.

El sujeto amenazaba a B. abusando del inmenso afecto que ella le tenía, amenazándola con

no hablarle ni quererla más.

El sometimiento se prolongó hasta que el 17 de septiembre de 2003 la víctima rompió el

silencio y contó lo que venía ocurriendo motivando la inmediata denuncia de su progenitora B.

V. F., inicio de estas actuaciones”.

A su vez, el órgano sentenciante consideró probado que el sujeto en cuestión era C. A. M.

V) Aunque los cuestionamientos formulados en primer término contra las decisiones del a quo

de calificar las acciones realizadas por el acusado como incursas en los delitos de corrupción

y de abuso sexual gravemente ultrajante, son presentados como una crítica mediante la cual

se sostiene que esos delitos no se encuentran demostrados, arguyendo una arbitraria

valoración de la prueba, lo cierto es que la impugnante no ha dirigido ningún ataque concreto

contra la base fáctica establecida por el sentenciante, ni contra los específicos elementos de

convicción que avalan dicha determinación, más allá de una genérica referencia al informe

producido en la causa por la licenciada K.

Dicho esto, cumple aquí reafirmar que la determinación del ‘factum’, según fue reseñado, ha

encontrado suficiente y racional sustento en la valoración armónica y conjunta de las piezas

convictivas tenidas en consideración por el tribunal de juicio, sin que en dicha operación se

verifique la presencia de vicio o defecto alguno que importe una vulneración a las reglas

consagradas en los artículos 210 y 373 del código de forma.

Así, concurren en dicha dirección la denuncia obrante a fs. 74/vta. del principal –aclaro que

me referiré a la actual foliatura que consta en la causa Nº 986-324 del registro del a quo-; el testimonio prestado durante el debate por la denunciante, B. V. F.; los certificados de


nacimiento de B. F. y de su hija, B. N. G.; la declaración prestada por la víctima durante la

investigación penal preparatoria, obrante a fs. 158/159 (originalmente, fs. 112/113); los

testimonios prestados por M. G., D. S. G. y M. P.; las explicaciones brindadas por el doctor L. Ch. G. respecto del examen ginecológico obrante a fs. 80/81; las notas obrantes a fs. 86/93,


cursadas por la maestra de la damnificada; el informe suscripto por la directora del

establecimiento escolar, la orientadora educacional y la asistente social, de fs. 99/100; el

testimonio prestado durante el juicio por M. I.; el informe social obrante a fs. 101/108; el

informe psicológico de fs. 85/vta.; y los informes producidos por la perito psicóloga R. K., que

lucen a fs. 140/144 y fs. 145/149. Al concreto análisis y contenido de cada una de estas

piezas, suficientemente desarrollado en el fallo, es dable remitirse por razones de brevedad.

VI) A esta altura, cabe recordar que la ley no impone normas generales para comprobar

algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, dejando al arbitrio del sentenciante

en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole,

dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que poseen para la determinación de

los hechos.

Asimismo, que el intercambio fruto de la inmediación y de la oralidad confiere a los

magistrados la libertad de apreciación de la prueba a través de la libre convicción en mérito a

lo visto y lo oído en el debate, permitiéndole extraer conclusiones acerca de la veracidad y

firmeza de quienes declaran en tal oportunidad procesal, radicando el límite de esta facultad

en la arbitrariedad en el ejercicio de dicha facultad.

Es que aún interpretándose al recurso de casación penal con la mayor amplitud que el

régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión integral de la sentencia

recurrida, de ella se encontrará naturalmente excluida la prueba recibida oralmente y no

registrada, dada la imposibilidad fáctica de hacerlo en ese caso, y especialmente la impresión

personal que los testigos pueden causar en el tribunal, en la medida en que la misma haya

sido fundada, requisito que en estos autos se encuentra debidamente cumplimentado (cfr.

C.S.J.N., C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa —

causa N° 1681-”).

VII) Por lo tanto, manteniéndose incólume la base fáctica del veredicto, las características

concretas de la conducta desplegada por el encausado, por su naturaleza, modalidad,

frecuencia, y prolongación en el tiempo, como así también la temprana edad de la víctima,

tiene una innegable entidad corruptora, en los términos del artículo 125 del Código Penal,

pues se trata de actos indudablemente prematuros –en razón de la edad de la víctima-,

excesivos y perversos. Por otra parte, tanto el propio desarrollo de los hechos como el plexo probatorio existente en


la causa, y en especial los particulares datos que sobre lo sucedido brinda la declaración de la

víctima, permiten tener por plenamente demostrado, como lo hizo el sentenciante, que M.

decidió, con total conocimiento y voluntad, llevar adelante una activa vida sexual con la niña, a

partir del momento en que inició las conductas abusivas, y en un despliegue de cada vez

mayor contenido sexual, a medida que se daba cuenta que podía mantenerla bajo su control.

Así entonces, se encuentra plenamente satisfecho el dolo propio de la figura legal contenida

en el artículo 125 del código de fondo, en tanto el sujeto activo conoció positivamente la

entidad corruptora de su actuación, y quiso llevarla a cabo.

VIII) A su vez, la decisión de encuadrar la conducta de C. A. M. en la norma contenida en el

segundo párrafo del artículo 119 del Código Penal debe ser avalada, más allá de que, en mi

consideración, los actos que han sido incluidos por el tribunal de instancia dentro de esta

norma –es decir, los de sexo oral- tiene una más precisa adecuación en un delito más grave –

abuso sexual agravado por acceso carnal, contenido en el tercer párrafo del artículo 119 C.P.-

, aunque no puedo más que dejar sentada mi opinión sobre el punto, en virtud de la

prohibición de ‘reformatio in peius’ (artículo 434 del ceremonial).

Entonces, habiéndose tenido por demostrado que M. obligó a la niña a practicarle sexo oral en

reiteradas oportunidades –de la declaración de la menor surge que tanto los accesos carnales

por vía anal, como los actos de sexo oral, comenzaron cuando ella ya había empezado la

escuela primaria, y contaba con seis años de edad-, dicha circunstancia avala la aplicación al

caso del tipo penal de abuso sexual gravemente ultrajante, en tanto nos encontramos en

presencia de una conducta de abuso sexual que, por sus particulares características, ha

constituido un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima.

Es dable recordar que dicha situación se da cuando se está en presencia de actos de abuso

sexual que, teniendo en cuenta las circunstancias bajo las que son realizados o el tiempo de

su duración, resulten objetivamente desproporcionados con relación a las diversas formas del

abuso sexual simple, e impliquen a su vez una degradación o humillación mayor para la

víctima que la normalmente producida por aquellos (conf. esta Sala, causa N°14.906, “M., R.

E. s/recurso de casación”, rta. 23/10/2007, y sus citas). IX) Tampoco puede ser favorablemente receptada la pretendida aplicación del principio ‘in


dubio pro reo’.

No puede soslayarse que el sentenciante expresó su convicción sobre la demostración de

aquellas cuestiones acerca de las cuales versa el requerimiento en trato, con adecuado apoyo

en los correspondientes razonamientos vertidos en el fallo, vinculados al análisis del

respectivo material probatorio, conforme fue establecido anteriormente, no presentándose en

este plano situación de duda alguna que habilite decidir en los términos del artículo 1º del

Código Procesal Penal.

X) Finalmente, el planteo constitucional de la defensa no puede tener favorable acogida,

puesto que, en la generalidad y abstracción de sus argumentos, en modo alguno ha logrado

demostrar que la escala punitiva prevista en el artículo 125 párrafo tercero del Código Penal resulte contraria a algún precepto contenido en nuestra Carta Magna Nacional, no siendo en


modo alguno suficiente a tales efectos la comparación con la escala prevista para el delito de

homicidio.

Basta para ello recordar lo dicho por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos

“Pupelis, María Cristina y otros s/ robo con armas causa n° 6491” (Fallos 314:424), respecto a

que “La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma

gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es,

dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una

presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con

sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula

constitucional sea manifiesta, clara e indudable”; que “En virtud de la facultad que le otorga el

art. 67, inc. 11 –actual 75 inciso 12- de la Constitución Nacional, resulta propio del Poder

Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, y

asimismo, y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo

estime pertinente”; que “Sólo quienes están investidos de la facultad de declarar que ciertos

intereses constituyen bienes jurídicos y merecen protección penal, son los legitimados para

establecer el alcance de esa protección mediante la determinación abstracta de la pena que

se ha considerado adecuada”; y que “Se puede introducir una cuestión constitucional cuando

se imputa a la ley crueldad o desproporcionalidad respecto de la ofensa atribuida, lo que

equivale a cuestionar su razonabilidad, pero el juicio sobre tal razonabilidad no puede

fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos

delitos definidos en el catálogo penal”.

XI) En razón de lo expuesto en los considerandos precedentes, el recurso planteado resulta

improcedente, al no concurrir los supuestos establecidos en los artículos 448 y 449 del Código

Procesal Penal, razón por la cual corresponde su rechazo, con costas (artículos 210, 373,

456, 458, 459, 530 y 531 de dicho cuerpo legal). ASÍ LO VOTO.


A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Mancini dijo:

Adhiero por sus fundamentos al voto del señor juez doctor Mahiques. Vale aclarar que la

negación de responsabilidad y la falta de arrepentimiento (en principio) no son agravantes.

Pero no cabe mayor corrección al respecto ya que, además de la falta de agravio, el fallo

explica en realidad una situación personal del imputado al que se lo describe como portador

de cierta tensión agresiva.

Así lo voto.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal

resuelve:

I) RECHAZAR POR IMPROCEDENTE, con costas, el recurso de casación interpuesto por la

señora defensora particular del acusado, doctora Irene Lucila Guehenneuf, contra la sentencia

dictada por el tribunal en lo criminal Nº2 de Zárate – Campana con fecha 20 de diciembre de

2005, por la cual se condenó a C. A. R. M. a la pena de catorce años de prisión, accesorias

legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual

agravado por acceso carnal y por haber constituido un sometimiento gravemente ultrajante, y

corrupción de menores, en ambos casos agravados por tratarse de la persona encargada de

su educación y guarda, en concurso ideal.

Rigen los artículos 210, 373, 448, 449, 456, 458, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

Notifíquese, comuníquese, y oportunamente devuélvase a la instancia de origen.

FERNANDO LUIS MARIA MANCINI – CARLOS ALBERTO MAHIQUES

Ante mí: Gonzalo Santillán Iturres

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