Fallo de la Cámara del Crimen, sala IV sobre nulidad de un procedimiento con utilización de cámara oculta

Autos: Causa n° 1484/10 “D., V. s/nulidad” Juzgado de Instrucción n° 27, Secretaría n° 124 (causa n° 3106/2009). Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Sala IV
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///nos Aires, 22 de octubre de 2010.

AUTOS Y VISTOS:

Convoca la actuación del Tribunal el recurso de apelación deducido por la defensa (fs. 14/20) contra el auto que rechazó la nulidad articulada por esa misma parte (fs. 11/13).

Celebrada la audiencia prevista en el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, se presentó el recurrente, que desarrolló los motivos de agravio.

Finalizada la exposición, la Sala deliberó en los términos establecidos en el artículo 455 de ese mismo código.

Y CONSIDERANDO:

I. El agravio vinculado a la incorporación del material fílmico obtenido a partir del procedimiento llevado a cabo el 23 de febrero de 2009 en el domicilio sito en Avenida ……. obliga a examinar, en primer lugar, la conformidad de esa diligencia con la normativa legal vigente, para luego expedirnos sobre la validez del elemento de prueba.

Veamos. El 25 de julio de 2008 el Dr. C. C., en su carácter de Director del Instituto Nacional de Medicamentos –I.N.A.M.E.–, formuló denuncia penal en los términos del artículo 174 del Código Procesal Penal de la Nación.

Hizo saber que por una consulta recibida en el servicio telefónico de “ANMAT Responde” tomó
conocimiento de que a través de la página de Internet “……” se ofrecía la venta de un producto denominado “….”, promocionado como “antitumoral e inmunomodulador” y no registrado en el país.

Acompañó a esa presentación constancias extraídas del sitio web que describían “uso y aplicaciones” del producto, su “modo de acción” así como “beneficios y resultados”. Se informó también acerca de la publicación como contacto del número de teléfono “…”, que correspondería a “V. D., con domicilio en la Avenida ……, ….. de esta ciudad” (fs. 1/35).Mediante el dictamen de fs. 37/vta. del expediente principal, el fiscal requirió la instrucción del sumario y destacó que resultaba “imperioso y urgente” obtener una muestra del medicamento, para lo cual sugirió la realización de medidas de investigación encubiertas en el lugar en que se comercializaba (ver apartado IV punto 1).

El a quo delegó la causa en los términos del artículo 196 del Código Procesal Penal de la Nación y autorizó al Fiscal a realizar las diligencias necesarias “en torno a las circunstancias señaladas en el punto 1) de su dictamen…” (fs. 40).

Fue luego de ello, y a raíz de que el I.N.A.M.E. informó que el 23 de febrero de 2008 se constituiría en el inmueble mencionado para adquirir una muestra de “…..”, que el fiscal ordenó que se comisionara al Comandante Principal W. F. D. de la Unidad Especial de Inteligencia de Gendarmería Nacional a concurrir ese día en ese lugar para obtener fotografías y filmaciones del inmueble así como de las personas que intervinieran en la venta (48/vta. y 49).

El informe incorporado a fs. 50/54 da cuenta del procedimiento realizado por V. A. –Inspectora del I.N.A.M.E.– y el Comandante D., quienes con simulación de su verdadera identidad y llevando consigo una cámara oculta arribaron al departamento, previa concertación de una cita con la imputada, que los recibió y les vendió una muestra del producto. La filmación de lo ocurrido se incorporó al sumario a fs. 51 y la muestra de “…”, que permaneció en poder de A. (ver punto 3 de fs. 50vta.), ingresó al expediente a partir de su peritación (fs. 171).

Finalmente, el 25 de marzo de 2009 el juez ordenó el allanamiento del domicilio (fs. 81/vta.) y el secuestro de todo elemento relacionado con la producción y comercialización de “….”, diligencia que se concretó el 27 de marzo de 2009 (fs. 89/93).

La reseña efectuada revela que no existió orden judicial debidamente fundada que hubiera habilitado el ingreso a un domicilio privado con fines de investigación. Por lo demás, tampoco surge que concurriera
alguna de las circunstancias de excepción previstas en el ordenamiento adjetivo.

Recordemos que la garantía de la inviolabilidad deldomicilio aparece consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, cuya fórmula establece “…El domicilio es inviolable….y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. De igual modo se encuentra prevista en los distintos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, en función del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –artículo XI–, Declaración Universal de los Derechos Humanos –artículo 12–, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –artículo 11.2 y 3– y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos –artículo 17.1 y 2–).

Por su parte, el artículo 224 y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación reglamenta los presupuestos básicos para la validez del registro domiciliario con orden judicial. Excepcionalmente se prevén supuestos de urgencia en los que se faculta a las autoridades policiales a actuar sin esa orden.

A juzgar por las alternativas fácticas que rodearon el procedimiento, nada habría impedido al instructor obtener la correspondiente autorización judicial para el registro del lugar y el eventual secuestro de elementos que pudieran ser interés para la causa, tal como luego correctamente se llevó a cabo.

Véase que por tratarse de un domicilio particular la circunstancia de que apareciera publicado en un sitio web, no le quita ese carácter ni implica constituirlo en un lugar sometido al uso y dominio público, que quedaría fuera de esa protección (NAVARRO-DARAY: “El Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, págs. 248 a 250). Por lo demás, tampoco se trata de un establecimiento comercial sobre el cual la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica –A.N.M.A.T.– pudiera ejercer facultades de contralor (Decreto 1490/92 artículos 3 y 8 k inciso II y Convenio de Cooperación Interinstitucional con la Procuración General de la Nación que derivó en la resolución n° 54/1997 –ver fs. 120/125–).

De otra parte, aún cuando no se hubiera designado a los funcionarios actuantes como “agentes encubiertos”, dado que el caso refleja una actividad subrepticia relacionada con esa figura a la que en forma elíptica aludió el juez a fs. 12 primer y tercer párrafo de este incidente, lo actuado en tales términos resulta también inadmisible.

Es que con posterioridad al precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Fiscal c. Fernández” del 11 de diciembre de 1990 (Fallos: 313:1305), en el que se convalidó la actuación de un agente encubierto, ese medio de prueba aparece regulado en el marco de la ley 23.737 –modificada por ley 24.424– de Estupefacientes y Psicotrópicos.

Al abrigo de tal normativa la procedencia de la figura se sujeta a la verificación de los siguientes recaudos: a) la existencia de una investigación vinculada al tráfico de estupefacientes, b) el dictado de una decisión judicial fundada, y c) que la investigación no pueda alcanzar sus fines por otro mecanismo.

En otras palabras, la utilización de un agente encubierto únicamente resulta viable en la investigación de los delitos previstos en la norma indicada y bajo condiciones muy precisas, en las que la incorporación probatoria difícilmente pudiera realizarse de otro modo. Con estos mismos alcances lo ha interpretado la jurisprudencia (INCHAUSTI, Santiago y MERCAU, Juan H.: Ley 23. 737 de estupefacientes. Los delitos y la investigación. Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008 con cita de CNCP, Sala IV “Sanabria” reg. n° 938.4, rta. 11 de septiembre de 1997; “Ramírez” rta. 5 de junio de 1999, Sala I “Navarro”, rta. 9 de abril de 1997; y Sala II “Gaete Martínez”, rta. 3 de junio de 1999, entre otros).

De tal modo debe descartarse que el ingreso de los agentes estatales a un domicilio privado fuera válido como agentes encubiertos, ya que no solo no se investiga en el caso una posible infracción a ley de estupefacientes sino que además la actuación fue dispuesta por el representante del Ministerio Público Fiscal y no por el Juez.

Tampoco se trató del mero seguimiento de una operación consensuada entre particulares por parte de personal policial, supuesto sobre el cual se pronunció la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en el reciente fallo “Russo, Rodolfo Alejandro”, reg. 15352.2, rta. 16 de octubre de 2009. Es que no puede considerarse en esos términos a personal del A.N.M.A.T., organismo dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, y menos aún a la Unidad Especial de Inteligencia de Gendarmería Nacional. Lo hasta aquí dicho conduce sin más a declarar la ilegalidad del procedimiento realizado y la nulidad de la prueba que de él se derivó, que involucra a las constancias agregadas a fs. 50/55, la filmación cuestionada y la incorporación de la muestra de “….” – identificada como “1”– en el peritaje de fs. 171/185.

No podría arribarse a una conclusión distinta, ya que, de haber conocido de antemano la imputada la verdadera calidad de quienes se presentaron en su domicilio, es de suponer que no habría autorizado sin más la acción de funcionarios públicos en un ámbito de intimidad en el que existían elementos que podían incriminarla. De allí que pueda afirmarse que se trató de un procedimiento engañoso prohibido.

Por lo demás, no cabe extender el efecto nulificante al allanamiento practicado, pues en oportunidad de ordenarlo el juez fundó su convencimiento en la totalidad de las constancias de la causa (ver fs. 81), dentro de las cuales se encuentran las acompañadas junto a la denuncia y en las que se menciona tanto a la imputada como a la vivienda de Avenida …...

II. Conforme lo resuelto en el punto anterior, corresponde declarar abstracto el agravio vinculado a la falta de exhibición del material fílmico en oportunidad de concretarse la declaración indagatoria de V. D. (fs. 196/198).

III. De otra parte, el cuestionamiento que dirige la defensa al peritaje realizado no puede prosperar, ya que no se observa que hubiera existido un indebido resguardo de la prueba analizada. Es que la caja identificada como n° “2” que contenía muestras de “…” fue secuestrada en el marco del allanamiento practicado a fs. 89/93, siendo debidamente fajada y entregada a personal del A.N.M.A.T. en carácter de depositario judicial.

Frente a ello, no luce antojadizo entender que lo plasmado en el tercer párrafo del acta de fs. 171 se refirió a que previo la extracción del producto debió procederse a la apertura de la caja que lo contenía, máxime si se tiene en cuenta que la defensa se encontraba presente al momento de examen pericial sin que conste oposición alguna de esa parte al modo en que se procedió.

IV. Por último, en la medida en que la declaración testimonial recibida a C. A. C. es uno de aquellos actos de la instrucción alque las partes pueden asistir previa solicitud en tal sentido –pedido que, por lo demás, no consta en el sumario– (artículo 202 del CPPN), no se exige como condición de validez su notificación a los interesados sino que alcanza con la constancia en el expediente con suficiente antelación acerca del día y hora en que habría de tener lugar la diligencia (in re causa n° 1431/10 “Grethe Escagües, Maximiliano Jorge”, rta. 4 de octubre de 2010), aspectos que se verifican cumplidos (fs. 199).

Con relación a las costas que derivaron de la tramitación del recurso ante esta Alzada, dado que se advierte que la peticionante tenía razones plausibles para litigar, habrán de ser impuestas en el orden causado (artículo 531 del CPPN).

Es por todo lo dicho que se RESUELVE:

I. DECLARAR LA NULIDAD del procedimiento llevado a cabo el 23 de febrero de 2009 en el inmueble ubicado en ............... y, en consecuencia, de las constancias agregadas a fs. 50/55, la filmación cuestionada y la incorporación de la muestra de “…” –identificada como “1”– en el peritaje de fs. 171/185.

II. DECLARAR ABSTRACTO el agravio relativo a la falta de exhibición del material fílmico en oportunidad de ser recibirse declaración indagatoria a V. D. (fs. 196/198).

III. CONFIRMAR el rechazo de la nulidad deducida respecto del peritaje efectuado a fs. 171/185 y la declaración testimonial de C. A. C..

IV. IMPONER las costas de alzada en el orden causado (artículo 531 del CPPN).

Devuélvase y practíquese en el juzgado de origen las notificaciones a las partes. Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.

Se hace constar que el Dr. Julio Marcelo Lucini integra este Tribunal por disposición de la Presidencia de esta Cámara del 17 de abril de 2008 y que el Dr. Carlos Alberto González no suscribe la presente por no haber presenciado la audiencia.


ALBERTO SEIJAS                     JULIO MARCELO LUCINI

Ante mí:

Erica M. Uhrlandt
Secretaria de Cámara


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