Director: Dr. Jorge Oscar Rossi (*)
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Medidas de seguridad: El interés de los menores se debe compatibilizar con el del resto de la sociedad
Sumario: La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón revocó lo decidido en primera instancia y decretó una medida de seguridad restrictiva de la libertad ambulatoria sobre un menor. Por aplicación de la ley 13.634, la Sala 2, integrada por los Dres. Ferrari y Jorda destacó que “a la par de resguardar el interés de los menores involucrados en las diversas cuestiones que se traigan al foro, el Estado tiene a su cargo el garantizar, también, los derechos y libertades de todos los demás integrantes del cuerpo social que, a no dudarlo, tienen también derecho a que el Estado resguarde y garantice su vida, integridad física, libertad, dignidad, propiedad, entre otros tantos...”. De la causa surge la extrema gravedad de los hechos, ya que el menor, con antecedentes en casos similares, intentó un robo en un local comercial, portando un arma de grueso calibre con la que apuntó a un niño de catorce meses y a otra persona y, al intentar huir, arremetió contra el personal policial, disparándole. Además, para decretar la medida, se tuvo en cuenta la conducta familiar, que en el caso no proporciona adecuada contención al menor.
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Así lo resolvió la Sala II en los autos “R., S. A. S/ ROBO CALIFICADO POR USO DE ARMA DE FUEGO TENENCIA ILEGAL DE ARMA DE GUERRA EN CONCURSO REAL ENTRE SI”.
La juez de primera instancia resolvió no hacer lugar a la medida de seguridad solicitada por el Agente Fiscal respecto del encartado en razón de su inimputabilidad; sobreseyó al imputado por su minoridad, libró oficio al Hospital Posadas a los fines allí descriptos y ordenó dar intervención al Servicio de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, Zona Oeste, para que por su intermedio o de quien estos designen se constate la existencia de alguna vulneración de derechos específicos en cabeza del jovenn, ordenando -para el caso positivo- dar cumplimiento con las medidas edictadas por el art. 35 de la Ley Provincial 13.298.
Apeló el Agente Fiscal, agraviándose del no decreto de la medida de seguridad solicitada.
Al respecto, hace alusión a lo que surge de las constancias de la causa, habla de la peligrosidad del joven para si y para terceros, reconoce que la internación es el último recurso aplicable y subsidiario pero afirma que en el caso se encuentra ampliamente acreditado que resulta necesario restringir la libertad personal como única medida indispensable ya que existen indicadores objetivos y subjetivos tendientes a merituar la existencia de peligros procesales. Insiste con la peligrosidad de las acciones del menor y la existencia de una causa en trámite anterior.
En la Alzada, el vocal preopinante es el Dr. Ferrari, quien señaló que “esta Alzada es competente para
intervenir en cuestiones de este tenor, al tratarse de temáticas claramente asistenciales, ajenas al fuero punitivo (cfe. SCBA. ca. 106.995 fallo del 10 de Junio de 2006)” (la negrita es nuestra)
Seguidamente, el magistrado destacó que “el hecho de que el interés de los menores sea el que debe prevalecer (siempre), no implica que (llegado el caso) el mismo no se compatibilice también (y en la medida de lo posible) con los derechos de todos los demás integrantes del cuerpo social…”
“Es que a la par de resguardar el interés de los menores involucrados en las diversas cuestiones que se traigan al foro, el Estado tiene a su cargo el garantizar, también, los derechos y libertades de todos los demás integrantes del cuerpo social que, a no dudarlo, tienen también derecho a que el Estado resguarde y garantice su vida, integridad física, libertad, dignidad, propiedad, entre otros tantos (ocioso sería, en tal sentido, entrar a realizar un catálogo de los diversos instrumentos internacionales constitucionalizados -art. 75 inc. 22 Const. Nac.- que consagran todos estos derechos y le imponen el actuar lo necesario para protegerlos).” (la negrita es nuestra)
Respecto de las normas legales que rigen el caso, el preopinante resalta que “tenemos que el art. 63 de la ley 13.634 establece que comprobada la existencia de un hecho calificado por la Ley como delito, y presumida la intervención de un niño que no haya alcanzado la edad establecida por la legislación nacional para habilitar su punibilidad legal, el Agente Fiscal solicitará al Juez de Garantías su sobreseimiento.
Luego, su segundo párrafo determina que sin perjuicio del cierre del proceso penal respecto del niño, si se advirtiere la existencia de alguna vulneración de sus derechos específicos, el juez de Garantías establecerá la pertinencia de aplicar alguna de las medidas de Protección Integral de Derechos establecidas en la ley 13298, en cuyo caso solicitará la intervención del Servicio de Protección de Derechos correspondiente y comunicará tal decisión a su representante legal o ante su ausencia al Asesor de Incapaces.
El art. 64, a su vez, establece que en casos de extrema gravedad en los que las características del hecho objeto de intervención del sistema penal aconsejen la restricción de la libertad ambulatoria del niño inimputable, el Fiscal podrá requerir al juez de Garantías el dictado de una medida de seguridad restrictiva de libertad ambulatoria, en los términos previstos por la legislación de fondo.” (la negrita es nuestra)
Por lo tanto, “la normativa prevé dos posibilidades: aplicar alguna de las medidas de protección integral (art. 63) o, en casos de extrema gravedad, restringir la libertad ambulatoria del menor inimputable (art. 64).”
De la Instrucción Penal Preparatoria surge que “se trató de un robo, el menor de autos portaba un arma de grueso calibre; operaba junto con otra persona.-
No tuvo reparo en apuntar con dicha arma a un niño de catorce meses.
Se comportó en forma agresiva.-
Colocó un arma en la sien de uno de los comensales.-
Cuando vio complicada su huida, arremetió contra el personal policial, disparándole.” (la negrita es nuestra)
Como consecuencia del hecho, el menos recibió siete disparos de bala, todos en las extremidades inferiores y ninguno fue letal.
Además, el menor estuvo involucrado en dos hechos anteriores:
“El primero, a fines del año pasado, intentando forzar la entrada a una verdulería.-
El segundo, poco menos de un mes antes del aquí analizado, ya involucra armas de fuego y un robo, nuevamente en compañía de otra persona.”
Por otra parte, el magistrado destaca la conducta de la madre del encartado:
“Dijo al declarar en autos su madre que su hijo se bañó y salió; dijo también que en dos ocasiones lo tuvo que ir a buscar a la Comisaría por Averiguación de Antecedentes y que no sabía que su hijo tuviera alguna causa penal en su contra.
Pero es claro que su madre miente:…al menos en una ocasión, fue ella quien retiró al menor y firmó una constancia que refería la existencia de una causa por tentativa de robo; por cierto, en la otra ocasión lo retiró su hermana y es realmente dudoso que su madre no supiera de la existencia de la otra causa (creo que no es azaroso que haga referencia a dos detenciones, aunque tratando de minimizarlas, haciéndolas pasar como averiguación de antecedentes).-
Hemos visto, también, que en las actuaciones que involucraban a R., siempre se lo detuvo en compañía de otras personas.
Ante ello me pregunto ¿conoce la madre las compañías, y acciones, de su hijo?
Podría insertarse en mi la duda y responder negativamente, si no fuera porque ya la hemos visto mintiendo, con lo cual me inclino por responder afirmativamente al interrogante aunque, estimo, por instinto natural, la madre intenta protegerlo.-
Por otro lado, hay otro elemento a tener en cuenta: citada por el Tribunal a que compareciera, NO LO HACE ni justifica su ausencia.
Buena ocasión hubiera sido esa para tomar conocimiento del menor, de ella y de su problemática…” (la negrita es nuestra, el resaltado es original)
Ante este cúmulo de situaciones, el preopinante considera que la medida de seguridad prevista en el art. 64 de la ley 13634 se impone.
Así, se pregunta:
“¿O esperaremos que R., u otra persona que desafortunadamente se cruce con el o sus secuaces muera (quizás incluso otro niño)?
¿Podemos decir, realmente, que el temperamento mas beneficioso para el menor es devolvérselo a una madre que no ha tenido reparo en mentirle a la justicia (o desoye las citaciones cuando están en juego cuestiones clave para su hijo), sin antes saber (a ciencia cierta) si el núcleo familiar tiene la aptitud necesaria para contenerlo, ayudarlo y reencausarlo?
¿Podemos considerar que el Estado viene cumpliendo su función adecuadamente cuando vemos que, luego de los graves hechos aquí acontecidos, con relación al menor de autos NO SE HA HECHO, hasta nuestra intervención, ABSOLUTAMENTE NADA (recordemos lo informado por el Servicio de Promoción y Protección de los Derechos del Niño)?
¿Cumple, eficazmente, el Estado su función cuando deja a un menor en estas condiciones totalmente desprotegido y al resto del cuerpo social igualmente desprotegido de accionares que, por mas que provengan de quien no es penalmente responsable, pueden ser igual (o mas) dañosos para las víctimas (a quienes, en realidad, poco les importará la imputabilidad o no del agente activo o la eventual reprimenda, sino que solo anhelan no verse injustamente dañadas -o extinguidas-)?
Pienso que no.” (la negrita es nuestra, el resaltado es original)
Siendo compartido este criterio, se resolvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar el auto apelado en cuanto desestima la medida de seguridad, decretar medida de seguridad restrictiva de la libertad ambulatoria de S. A. R., en los siguientes términos y alcances:
“a) la duración de la medida deberá estar dimensionada por la apreciación de las circunstancias de evolución de aquella, que indicarán la necesidad de su subsistencia, su modificación o su cesación, todo lo cual deberá actuarse en la instancia de origen no solo por la jurisdicción, sino también por todos los estamentos de información y apoyo que nuestro sistema legal pone a disposición de aquella.-
b)el menor deberá ser alojado en una institución que lo contenga adecuadamente, en la que esté debidamente garantizado que el mismo no se fugue, pero dejando señalado que de ningún modo podrá permanecer en el mismo ámbito que los menores imputables procesados o condenados (ello en orden a evitar el contacto con personas que quizás desfavorezcan su evolución); en caso de no hallarse una institución con estas características, deberá optarse por la que mejor se adecue a la problemática del menor y, en caso de que la misma no ofrezca las garantías necesarias para evitar la fuga, deberá instalarse una consigna policial permanente (adecuada a las características del lugar y del menor).-
c)durante la duración de la medida deberá realizarse un amplio estudio psicodiagnóstico al menor, en orden a determinar sus características de personalidad, posibles patologías, posibles tratamientos a los que deba someterse como así también todos los datos que fueran menester y que hagan al debido resguardo y evolución de su integridad psicofísica; especialmente, los profesionales actuantes deberán procurar determinar (si es posible) las causas que llevaron al menor a participar en un hecho como el aquí ventilado, las razones de su conducta agresiva en el desarrollo del mismo, como así también los motivos que pudieran haberlo llevado a actuar bajo las ordenes de otra persona.
En caso de resultar necesaria la realización de un tratamiento, deberá actuarse lo conducente para que el menor comience a desarrollarlo DE INMEDIATO e informar, semanalmente, su evolución a la Sra. Juez de Grado.-
d) asimismo, deberán llevarse a cabo todas las medidas que fueren menester para garantizar el resguardo del menor y su adecuada contención, velando siempre por la protección de su integridad psicofísica, con todas los recaudos que garanticen los derechos que le asisten en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño y especialmente los contemplados en el art. 83 de la ley 13.634 como así también la actividad socio pedagógica de la que nos habla el art. 81 de la misma ley.-
e)deberá realizarse, por intermedio de los profesionales idóneos, amplios informes psicológicos a todos los integrantes del grupo familiar del menor, en orden a determinar si este grupo posee las características necesarias para contenerlo y favorecer a su pleno desarrollo psicofísico; en su caso, deberá indicarse si alguno de los miembros del grupo (o el grupo mismo) requiere tratamiento.-
Ante tal supuesto, deberá actuarse lo que corresponda en el Juzgado de Origen para que, quien lo requiera, comience a realizarlo.-
f)deberá realizarse Informe Ambiental en el domicilio del mismo, consignando todos los datos que fuera menester; asimismo deberá recabarse su concepto vecinal y zonal, velando por la objetividad de los testigos, que no podrán ser menos de tres.-
g)deberán recabarse todos los datos que fueran menester en cuanto a la escolarización del menor (vgr. si a la fecha cursa estudios y, en caso negativo, cuando dejó de hacerlo).-
h)deberán recabarse todos los datos conducentes en orden a determinar las causas y razones de la relación que unía al menor de autos con las diversas personas con las que fue habido (P. M. U., C. D. A., B. H. G. o J. N. D.) en orden a adoptar, ulteriormente, las medidas del caso para evitar este tipo de relaciones en el adolescente; determinada esa causalidad se actuará en consecuencia .-
De acuerdo al resultado obtenido en las diligencias prealudidas, y previo a su egreso, DEBERÁ EXISTIR INFORME CLARO Y CONCRETO DE PROFESIONALES IDÓNEOS QUE CERTIFIQUEN, FUNDADAMENTE Y CON INTERVENCION DE TODOS LOS INVOLUCRADOS (EL SR. FISCAL INCLUSIVE), QUE EL MENOR NO ES PELIGROSO PARA SI NI PARA TERCEROS Y QUE EL GRUPO FAMILIAR ESTA EN CONDICIONES DE CONTENERLO, ATENDERLO Y HACERSE RESPONSABLE POR EL.-
En caso de restituirse al menor a su grupo familiar, deberán imponerse las reglas de conducta que se consideren menester (art. 77 ley 13.634) esencialmente enfocadas al resguardo y adecuada evolución de su integridad psicofísica, a su educación y, en su caso, a su capacitación para el trabajo; entre las medidas que se ordenen INELUDIBLEMENTE: 1) se deberá imponer la obligación de comparecer con una frecuencia no mayor a la semanal, ante la Sra. Juez de Grado (personalmente) en orden a informar sus actividades, evolución y situación personal; la que deberá mantenerse, como mínimo, por un plazo de dos meses luego de devuelto a su familia y bajo apercibimiento, para el caso de incomparecencia injustificada, de reinstalar la medida decretada; 2) se deberán determinar, claramente, las actividades a realizar por el menor en su vida diaria: educativas o, en su caso, laborales; en caso de no ser posible (por cualquier causa que fuera) que el menor desarrolle actividad educativa o laboral; habrá de realizar tareas comunitarias en los términos del art. 76 de la ley 13.634. Los representantes legales del menor serán responsables por el efectivo cumplimiento de lo aquí dispuesto, debiendo informar periódicamente al Juzgado de Origen sobre el particular. Este régimen deberá ser controlado por el Juzgado, reajustándolo conforme lo requiera la evolución del caso.-
La materialización de la medida, la aprehensión del menor, el contralor y las demás ulterioridades del caso, como así también la decisión acerca de la duración temporal de la restricción a la libertad ambulatoria, quedarán bajo responsabilidad de la Sra. Juez de Garantías interviniente, con el contralor de la Sra. Representante Promiscua del menor.-
En el cumplimiento de TODO lo aquí decidido deberá actuarse conjuntamente con el Servicio Zonal de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, Región Oeste, a quien se intima que -en el plazo de 48 horas- tome intervención en el caso y comience a actuar efectivamente, bajo apercibimiento de formularse las denuncias del caso.”
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(*) Dr. Jorge Oscar Rossi Abogado (U.B.A.). Director del Boletín Jurídico del Colegio de Abogados de Morón. Profesor Titular de la asignatura Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios y Adjunto de Obligaciones Civiles y Comerciales y Contratos Civiles y Comerciales en la Universidad Abierta Interamericana. Autor de "Derecho del Consumidor", junto con el Dr. Luis Carranza Torres, Editorial Alveroni, año 2009.
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