El caso Parrilli: "probation" para la jueza sin consentimiento fiscal

Suspensión del proceso a prueba. Delito de amenazas. Falta de consentimiento del Fiscal. Procedencia del instituto. Tareas comunitarias.

Juz.PenalContrav.F., CABA, Nº 23, Parrilli, Rosa Elsa s/inf. art. 149 bis del CP, p/ L2303, no firme, 26/10/2009
Sumario:  El Juez del Juzgado Penal Contravencional y de Faltas Nº 23, en la causa que se sigue contra la Jueza Parrilli por el delito de amenazas, suspendió el proceso a prueba por el término de un año y seis meses, por reputarse satisfechos los requisitos del art. 76 bis del C.P. y le impuso a la magistrada, entre otras cosas, realizar trabajos comunitarios no remunerados en Caritas Argentina, por el término de suspensión del proceso. En el caso no ha mediado consentimiento por parte del Fiscal ni de las víctimas para la concesión de dicho instituto
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Extracto del Fallo:
“... la falta de consentimiento del Fiscal de Grado para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, fundamentada en un criterio interpretativo del art. 76 bis del Código Penal, no obsta a la concesión del instituto, en la medida que es el Magistrado, en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, quien tiene el deber de interpretar la norma contenida en el mencionado artículo a fin de determinar su sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían siempre ligadas a las del Ministerio Público Fiscal, en desmedro del principio de imparcialidad del tribunal ... Ello, pues “la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas” ...
En consecuencia, y teniendo en consideración las circunstancias de hecho y derecho del caso que nos ocupa, las condiciones personales de la encartada que surgen del interrogatorio efectuado en esta audiencia, y toda vez que, la imputada no registra condenas ni ha gozado de otras suspensiones del proceso a prueba anteriores, es que considero viable y conforme a derecho el beneficio solicitado, por lo que habré de adoptar una medida favorable al respecto. Por ello, cabe fijar el plazo de prueba en base a la gravedad del hecho imputado, la que funciona como límite para que aquél no resulte desproporcionado, sin perder de vista el fin preventivo especial. Asimismo, y respecto de las reglas de conducta previstas por el art. 27 bis del Código Penal, considero que su determinación es de carácter facultativo del órgano jurisdiccional. Esto significa, que el suscripto es quien debe evaluar y decidir respecto a la adecuación de una o más pautas a cumplir por la persona sometida a proceso, con las limitaciones que impone la razonabilidad y legalidad de las medidas escogidas para el caso en particular. De este modo, se deben seleccionar, teniendo como base el objeto del proceso, aquellas medidas que aparezcan como idóneas para evitar que la imputada reincida en los hechos que dieran origen a la imputación penal efectuada ...”.
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Fallo Completo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil nueve, siendo las 14:00 horas se constituye en la
 Sala de audiencias del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Contravencional y de Faltas Nº 23, su titular el Dr. Norberto Luis Circo, quien preside el acto, con la asistencia del Sr. Secretario, Dr. Javier Salvador Lombardo, en el marco de la presente causa nº 42850/P/09 (int. 2568/P/09) caratulada “Parrilli, Rosa Elsa s/inf. art. 149 bis del CP (p/ L2303)”, a efectos de reanudar la audiencia prevista en el art. 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley 2303), la que fuera iniciada el día 23 del corriente mes y año. A continuación se verifica la presencia del Ministerio Público Fiscal, representado en este acto por el Sr. Fiscal, Dr. Ángel Carestia, co-titular de la Fiscalía Penal Contravencional y de Faltas Nº 6, de los Dres. Juan Pablo Alonso (Tº53 Fº146 CPACF), y de la Dra. Deborah Lichtmann y de su asistida Dra. Rosa Elsa Parrilli, DNI 5.300.859. Acto seguido el Sr. Juez hace saber en primer lugar que, habrá de efectuar algunas consideraciones respecto del instituto de la suspensión del proceso a prueba, pues las múltiples divergencias interpretativas que ha suscitado el art. 76 bis del C.P., desde su sanción, en virtud de su defectuosa regulación, han obligado a recurrir a distintas técnicas hermenéuticas, a efectos de lograr una utilización justa y razonable de su aplicación, sin perder de vista la finalidad que se ha tenido en mira con su incorporación al Código Penal. En relación a la procedencia y conveniencia en la aplicación del instituto de la suspensión del proceso a prueba la doctrina señala que: “....si bien es facultad del juez aplicar este procedimiento, dicha alternativa sólo procede si el beneficiado lo solicita en forma libre y voluntaria, luego de emitir su declaración en la causa, de modo tal que se asegure plenamente su derecho de defensa en juicio (Constitución Nacional, art.18) ... es menester acudir a alternativas realistas que prescindan de la aplicación de las reacciones más gravosas, cuando éstas puedan sustituirse por recursos que satisfagan igualmente las necesidades de la comunidad...” (Kent, Jorge, Ejecución Penal y el Nuevo Proceso, ad Hoc, Bs. As., pág. 85). La peticionaria ha expresado su voluntad de acceder a este instituto tanto en el escrito de fs. 58/60, como en la audiencia llevada a cabo ante el suscripto, razón por la cual aquel presupuesto de procedencia se encuentra debidamente cumplido. Ahora bien, en la tarea interpretativa de la norma -función primordial de la actividad jurisdiccional- debe privilegiarse aquella que más derechos le acuerde al imputado frente al poder punitivo estatal, teniendo en cuenta que el objetivo que persigue el instituto, entre otras cosas, es proponer una solución alternativa de resolución de conflictos. Al respecto, la CSJN ha dicho que “La finalidad de quien requiere la suspensión del proceso a prueba no es la de obtener una sentencia absolutoria, sino la de no seguir sometido a proceso mediante la extinción de la acción penal...” (conf. “Padula, Osvaldo R y otros”, rta. 11/11/97, LL 1998-B, p. 483). Sentado ello y, aún cuando no comparto la calificación legal del hecho propiciada por el Sr. Fiscal de grado en el requerimiento de elevación a juicio, cabe partir de dicha subsunción a los efectos de analizar la viabilidad del instituto solicitado. Así, en dicha pieza procesal se imputa a Rosa Elsa Parrilli el delito de amenazas previsto en el art. 149 bis del C.P. en concurso ideal con el previsto en el art. 3 de la Ley Nacional nº 23.592, lo que determina, conforme la regla del art. 54 del CP, y en base a la escala penal que surge de la aplicación de dicho precepto, que la pena máxima considerada en abstracto sea de tres años de prisión. Siendo ello así, el caso en estudio debe analizarse a la luz de los párrafos primero y segundo del art. 76 bis CP en cuanto prevén que el imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba y lo propio para el caso de concurso de delitos si el máximo de la pena no supera dicho monto. En tal sentido, la doctrina mayoritaria ha considerado que se trata de dos supuestos independientes: por un lado, el de los dos primeros párrafos del artículo de mención, aplicable a este caso y, por otro, el contemplado en el cuarto párrafo que incluye, además, aquellas hipótesis cuyas circunstancias evidencian que –en concreto- resultará posible dejar en suspenso el cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria (Bruzzone, Gustavo, “Probation: El plenario Kosuta de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva”, La Ley, 1999-E, 828; Devoto, Eleonora, “¿Interpretación igualadora u opiniones?”, La Ley 1999-E, 1153; Almeyra, Miguel Ángel, “Probation ¿sólo para delitos de bagatela?, La Ley 1995-B, 603/7; entre otros); posición amplia que, a mi juicio, ya no cabe discutir a partir de que fue receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1º párrafo ley 23.737”, del 23/4/08). Asimismo, la solicitante ha ofrecido cumplir las siguientes reglas de conducta por el término de un (1) año: a) fijar residencia y someterse al control de la Secretaria Judicial de Coordinación y Seguimiento de Ejecución de Sanciones; b) no conducir automotores por el término de un año, c) tareas comunitarias, consistentes en la realización de trabajos no remunerados a favor del Estado o instituciones de bien público fuera de los horarios habituales de trabajo, además del pago de la suma de pesos cinco mil ($5000) a cada una de las damnificadas en concepto de reparación del daño. Tal ofrecimiento, que funciona como un presupuesto de admisibilidad del beneficio, no ha sido aceptado por las damnificadas, circunstancia que no obsta al análisis de su procedencia a la luz de lo dispuesto por el párrafo 3ro. del art. 76 bis, que expresamente establece que el juez decidirá, fundadamente, sobre la razonabilidad del ofrecimiento y la parte damnificada puede aceptar o no, la reparación efectuada y, en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Es por ello, que la reparación del daño causado, no representa un requisito sine qua non para la aplicación del instituto en cuestión. Adviértase en tal sentido, que la ley es clara en cuanto a que el acuerdo o aceptación de la víctima no es vinculante. De adverso, no puede sopesarse que la suspensión del juicio a prueba no se ha instituido solo en beneficio del particular afectado, sino que es abarcativo de diversas ópticas o propósitos que van desde la política criminal, la situación penitenciaria, las circunstancias familiares y económicas del sujeto en proceso y, sobre todo, su recuperación al medio, una nueva oportunidad, ahora con la amenaza cierta de sanción en caso de incumplimiento (Confr. en este sentido, voto del Dr. González Palazzo, en causa Nº 9804 "Costa Mendoza, Mercedes s/recurso de casación" – CNCP, Sala IV, del 12/02/2009). En este aspecto cabe destacar lo expresado por Alberto Bovino en cuanto a que “...la única consecuencia que prevé en el supuesto de rechazo, por otra parte, se vincula al ejercicio de la acción resarcitoria ante los tribunales civiles. El rechazo sólo puede relacionarse, en cierta medida, con la decisión de suspender el procedimiento si la víctima demuestra que se debe a la falta de razonabilidad injustificada del ofrecimiento del imputado. Pero en este caso, no es el rechazo en sí la circunstancia que influye en la decisión judicial, sino, en todo caso, la falta de razonabilidad de la propuesta reparatoria” (La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Bs. As., Ediar, 2005, p.150). A los fines de efectuar el análisis que la ley impone, cabe tener en cuenta que ella no exige una reparación integral, sino “en la medida de lo posible”, es decir acorde a la situación económica del oferente. Debe ponderarse, también, la cuantificación del daño, en atención a que la oferta debe guardar una relación de razonabilidad con el perjuicio sufrido. A tales efectos, cabe valorar el tenor de las manifestaciones que habría vertido la imputada, el lugar y el contexto donde fueron proferidas, como así también la presencia de personal policial en el recinto. Asimismo, que no han existido daños materiales, lo que no excluye la existencia de daño o agravio moral que sea susceptible de reparación (García, Luis, “La suspensión del juicio a prueba según la doctrina y la jurisprudencia. Un ejercicio dialéctico a poco más de un año de entrada en vigencia de la ley 34.316)”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, Nros. 1-2, Ad Hoc, Bs. As., p. 353), el que debe ser entendido, en el caso, como la lesión al sentimiento de seguridad personal o a las afecciones legítimas, debido a la acción ilícita (Bovino, ob. cit., 139/141). A la luz de lo expuesto, a lo cual debe aditarse el pedido de disculpas expresas que realizara la nombrada, considero que la suma de dinero que la imputada pretende abonar implica la realización de un esfuerzo sincero, significativo y por demás suficiente de acuerdo con su capacidad económica, además de resultar proporcional al daño presuntamente causado. Ahora bien el Sr. Fiscal se opuso a la concesión de la probation basado en los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló que el art. 76 bis, en su séptimo párrafo establece que no procederá la suspensión de juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en un delito. La Dra. Parilli se encuentra alcanzada por tal limitación, pues ella manifestó que se encontraba en un procedimiento, e hizo referencia a su calidad de Juez en todo momento. Agregó que un magistrado cumple con sus funciones los 365 días del año y durante las 24 horas del día, y que su investidura le impone abstenerse de realizar determinadas conductas, con el deber de actuar con decoro en todo momento. Ella no actuó con la responsabilidad que era de esperar teniendo en cuenta su condición de juez. Entendió, por ello, que nos encontramos ante la hipótesis prevista en el séptimo párrafo del art. 76 bis del Código Penal, por lo que a su entender no corresponde hacer lugar al beneficio solicitado. En segundo lugar, tuvo en cuenta la expresa negativa de las víctimas de los hechos, la que si bien no es vinculante, debe ser considerada por el Ministerio Público Fiscal dentro del contexto en el que se desenvolvieron los hechos. En tercer lugar afirmó que el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal. De esta manera y de conformidad con el principio acusatorio consagrado en el art. 13 de la CCABA, es el fiscal quien debe señalar la existencia o inexistencia de los presupuestos legales para la concesión del citado beneficio. Refirió que si bien el art. 76 bis del Código Penal por ser una ley Nacional, posee jerarquía superior al art. 205 del Código Procesal local, que la exigencia o no del consentimiento del fiscal para la suspensión del juicio es una clara cuestión de orden procesal reservada a las provincias. Agregó que la CCABA establece al Ministerio Público como un órgano dotado de autonomía funcional y autarquía, dentro del Poder Judicial, y a los procesos como el de autos bajo el principio acusatorio. Que son estas razones, las que impiden que el juez revise el criterio del fiscal, pues sólo puede ocuparse en ese momento de asegurar que la voluntad de las partes no haya estado viciada, pudiendo aprobarlo o no, cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o que ha actuado bajo coacción o amenaza. Señala que los representantes del Ministerio Publico Fiscal, pueden prestar o no su consentimiento, no estando obligados a expresar las razones de su decisión. Seguidamente, afirmó que en el caso y, en el marco de cuestiones de política criminal, existe una necesidad imperiosa de que el suceso se resuelva en juicio; ello se debe a la entidad del hecho ocurrido y la trascendencia pública que éste tuvo. Agregó que las expresiones proferidas por la Sra. Parrilli tuvieron estricta relación con el cargo que ella detentada como jueza, por lo cual dada la difusión del caso en los medios y su consecuente repercusión en la opinión pública, resulta imperioso satisfacer, el interés social a través de un juicio. Argumentó que en el presente caso se encuentra comprometido el orden público toda vez que la actitud indecorosa de la conducta de la imputada pone en peligro la seguridad jurídica y la fe de la sociedad en el sistema de administración de justicia sobre el que reposa nuestro sistema republicano de gobierno, sumado a ello, la responsabilidad que debemos tener quienes nos encontramos frente a la administración de justicia y la mayor responsabilidad que nos cabe.
Sentado todo ello, cabe analizar, en primer lugar, cuales son las consecuencias de la oposición fiscal y, en segundo lugar, considerar cada uno de los argumentos brindados por el Ministerio Público. Conforme se desprende del texto legal, el consentimiento del fiscal favorable como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba, solo debe verificarse en aquellos casos en que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión (art. 76 bis, 4º párrafo CP), mas no ha sido exigido en los supuestos previstos en los dos primero párrafos de la norma, entre los que se ha subsumido el presente (Conf. Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso penal a prueba, ed. Del Puerto, Bs. As, 1996, p. 74 y ss; Cafferata Nores, José, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, ed. Del Puerto, 1997, p. 176 y ss, Ríos, Ramón Teodoro, La interpretación de la ley y el juez penal. A propósito de la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, La Ley, 1998-C, p. 413; entre otros). Desde tal perspectiva debe interpretarse el art. 205, tercer párrafo, del CPPCABA en cuanto regula los efectos de la oposición del Ministerio Público Fiscal, pues respecto de los párrafos primero y segundo, el juicio de oportunidad sobre la conveniencia político criminal de suspender la persecución para este grupo de casos, fue formulada en el Código Penal por el legislador nacional (Bovino, ob. Cit., p. 48, quien agrega que estos criterios de oportunidad que consideran irrelevante la opinión del fiscal para decidir acerca de la conveniencia de llevar adelante la persecución penal son comunes en nuestro derecho, por ejemplo la excusa absolutoria del art. 185 del C.P. o la exigencia de instancia de la víctima en los delitos de acción pública dependiente de instancia privada).
Tampoco resulta, conforme al ordenamiento jurídico, lo afirmado por el Ministerio Público en cuanto a que no se encuentra obligado a expresar los motivos de su decisión en caso de oponerse al beneficio, pues los fiscales se encuentran obligados, al igual que los jueces, a brindar las razones de sus dictámenes, lo que surge de la Carta Magna cuando establece la forma republicana de gobierno. Inclusive, y aún los casos en que el dictamen fiscal favorable funciona como presupuesto de procedencia -párrafo cuarto-, su oposición se encuentra sujeta al control de legalidad y razonabilidad, pues debe hallarse debidamente fundada. Sobre este punto, la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas ha resuelto que corresponde establecer cuáles son los alcances del carácter vinculante del dictamen fiscal cuando se opone a la concesión de dicho instituto y en qué condiciones reviste tal efecto, agregando que los jueces no deben adoptar ciegamente la misma posición escogida por los representantes de la vindicta pública sino que ella debe estar sujeta al control de legalidad y razonabilidad, a los fines de garantizar el debido proceso legal (Sala I, causa nro. 10331-00-CC-2006, “ Delmagro, Juan Carlos s/ inf. Art. 189 bis CP”,del 05- 12-2006; Sala II causa nº 29.231-00-CC-2008 “Delgado López, Cirilo s/infr. Art. 189 bis, ap. II, Primer párrafo del Código Penal, rta. el 19-12-2008). Por otra parte, la evolución operada en distintos niveles del pensamiento jurídico vinculados a la materia me llevan a reflexionar también sobre el alcance de la opinión fiscal y, siguiendo los lineamientos del citado precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Acosta”, entiendo que corresponde hacer una exégesis del art. 76 bis y sgtes. del C.P. para dotar al instituto de una amplia operatividad, en consonancia con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. Resta agregar que ya he resuelto a favor de la aplicación del instituto en cuestión pese a la oposición fiscal (cfr. “Fanelli Javier s/ infr.183 CP”, causa Nº 24219/08 (int. 1958/P/08) de fecha 10/12/08). Dicho todo ello, sólo queda abordar los específicos argumentos brindados por el Ministerio Público para propiciar el rechazo del instituto. Así, el señor Fiscal consideró que se encontraba configurado el impedimento fundado en la condición de funcionaria pública de la imputada al momento de ocurrencia de los hechos, según surge del. art. 76 bis, párrafo séptimo, del C.P. Dicha normativa dispone que no procederá la suspensión del juicio a prueba cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. El alcance de esta excepción y su adecuación a los principios constitucionales ha generado disparidades interpretativas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia por lo que cabe dejar sentado su alcance. Así, una corriente doctrinaria afirma que esta disposición es propia de un derecho penal de autor incompatible con el art. 18 CN (Alagia, Alejandro, Probation y pena de inhabilitación, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ed ad Hoc., año III, nº 7, p 862) y que constituye un trato discriminatorio que afecta el principio de igualdad ante la ley previsto en el art. 16 CN (Castañeda Paz, Marcelo, Probation. El desafío de cambiar la mentalidad”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 59, cit. por D´Alessio, Andrés, Código Penal. Comentado y Anotado. Parte General, La Ley, 2005, p. 748). No comparto esta posición, pues considero que resulta posible efectuar una interpretación del precepto que resulte acorde con la normativa constitucional. Así, se propone que esta restricción solo es razonable con relación a los delitos especiales que exigen la calidad de funcionario en el autor, pues en estos supuestos existe un deber funcional que legitima un trato legal diferente respecto de otros sujetos sometidos a proceso penal (Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso penal a prueba, del Puerto, Bs. As, 1996, p. 131/133). En este sentido, corresponde considerar el debate parlamentario de la Ley 24.316: "Creo que es importante, para terminar, dejar en claro cuando no procede su aplicación, dado que ésta es una cuestión que ya venía en el proyecto del Poder Ejecutivo y que fue mejorada en la Cámara de Diputados. Es así que la probation no procederá cuando el partícipe es un funcionario público, dado que en este caso existiría una vinculación con delitos contra la administración pública y se pondría en juego toda la transparencia que la comunidad exige de aquellos que de alguna manera tienen injerencia en la administración de los recursos comunes" (Diario de sesiones, Cámara de Senadores de la Nación, T reunión, 1° sesión ordinaria, 4/05/94, pág. 384). Este criterio ha sido seguido por la Corte de Justicia de la provincia de San Juan que expresamente impone como requisito para que se configure la excepción, que se impute un delito que exija para su configuración la condición de funcionario público en el sujeto activo (“Domínguez, José Enrique”, del 27/11/08). Sin embargo, aún cuando no se comparta la perspectiva señalada, y se admita que la restricción comprende no solo a los delitos especiales, sino también a los comunes -como los que se imputan en autos-, existe una exigencia que no puede ser soslayada -que el funcionario público se encuentre en ejercicio de sus funciones-, no bastando, por ende, con ostentar aquella calidad. Al respecto es dable destacar que el accionar que se le atribuye a la encausada en la causa bajo estudio, se relaciona con su obrar particular y no con su ejercicio funcional. En efecto, si bien surgen de las pruebas incorporadas al legajo, la nombrada habría invocado su condición de jueza al momento de proferir las amenazas, tal circunstancia, por sí sola, no resulta abarcada por la norma en estudio que claramente requiere que se encuentre ejerciendo tal actividad. Tampoco el hecho de que la Dra. Parrilli invocara que se encontraba en un procedimiento puede obstar a la concesión del beneficio, como pretende el Sr. Fiscal, pues la nombrada se refería al momento de estacionar el vehículo en la vía pública, es decir en la oportunidad de incurrir en la falta y no en ocasión de hallarse en la oficina perteneciente a la Dirección del Cuerpo de Agentes de Tránsito y llevar a cabo las presuntas amenazas. Agrega el Sr. Fiscal, como sustento de su negativa, que un magistrado cumple con sus funciones 365 días al año y durante las 24 horas del día y su investidura le impone abstenerse de realizar determinadas conductas debiendo actuar en todo momento con decoro. Comparto en un todo este último punto, en especial la obligación que posee todo magistrado de conducirse con el decoro propio de su cargo. Sin embargo, tal circunstancia resulta ajena a la cuestión en estudio, pues el concepto en análisis no encuentra sustento en un elemento temporal. Nótese que con la interpretación propiciada por el Dr. Carestia ningún sentido tendría el aditamento que posee la ley “en ejercicio de sus funciones“, sino que bastaría con exigir que ostente tal calidad. En este orden de ideas, Bovino afirma que esta exigencia no reviste carácter temporal, es decir no se refiere al hecho de que la comisión del delito se realice “durante” el ejercicio de las funciones propias del sujeto activo; sino que reviste carácter funcional, vinculado al desempeño profesional propio del funcionario público. Ilustra el citado autor con diversos ejemplos y afirma que si una funcionaria pública recibiera la visita de su marido en su despacho y por motivos personales le ocasionara lesiones, el caso no quedaría comprendido en la excepción, pues el ilícito no presenta vinculación con el ejercicio de sus actividades funcionales; distinto sería si un policía somete a apremios a una persona detenida bajo su cuidado, pues se trata de un hecho cometido en el ejercicio de sus funciones (ob. cit., p. 86). En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan en el fallo citado, en ocasión de conceder una solicitud de probation respecto de un juez de cámara que habría cometido el delito de lesiones leves, al haber dado golpes de puño a quien permitió la salida del prosecretario del encierro a que él había sometido. En dicho fallo se dejó constancia que la expresión legal "en el ejercicio de sus funciones" es determinante y crucial para definir el asunto, puesto que tal frase denota claramente que es el desempeño de esa actividad el punto de atención de la exclusión legal.
De lo contrario y si la intención del legislador fuera que la sola calidad de funcionario público del autor operara como un impedimento para lograr el beneficio de la probation, tal expresión no hubiese sido consignada en la norma. De modo que esa exclusión sólo se da cuando se cumplen los siguientes requisitos: a) autor funcionario público, b) que se encuentre ejerciendo efectivamente la función pública que le es propia, no realizando cualquier actividad privada, y c) que se le impute algún delito que exija la condición de funcionario público al autor. Por ello, y aún si se soslayara la exigencia citada en el item c), no existe duda alguna que la del item b) no puede ser desatendida. Ello así, pese a la especial gravedad que poseen los delitos cuando son cometidos por funcionarios públicos estatales, a quienes los ciudadanos les han confiado la administración de los asuntos, pues extender la limitación en detrimento de la concesión del beneficio, importaría un apartamiento de la letra de la ley que expresamente exige que se encuentre “en el ejercicio de sus funciones”, en perjuicio del imputado, lo que afectaría seriamente el principio de legalidad. En tal sentido, el Superior Tribunal de la provincia de Entre Ríos, Sala Penal, resolvió, en relación a la norma en estudio, que “ampliar la restricción en contra del otorgamiento de los beneficios de un instituto como el que nos ocupa a una persona en el ámbito penal contraría la télesis normativa e importa una interpretación in malam partem del dispositivo legal respectivo que compromete el principio de legalidad (art. 18 CN)” (causa “Giampaolo, Miguel y otros”, del 22/2/99, cit. por Bovino, ob. cit., p. 92). Sobre el punto, es dable recordar lo resuelto por el Alto Tribunal en cuanto a que “si la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más segura es la que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador” (CSJN “Rossi Sarubi, Maximiliano José s/Cielos del Sur S.A. y otro s/daños y perjuicios”, del 16/4/98).
Por ello, considero que lo expuesto es el correcto alcance que debe otorgársele a la norma analizada. Por último, el Sr. Fiscal se opuso a la concesión de la probación, alegando razones de política criminal y la necesidad de que el caso se resuelva en el juicio. A tal fin valora la entidad del hecho ocurrido, la trascendencia pública que tuvo y la difusión del caso en los medios, como así también la negativa de las víctimas. Sin embargo es obvio que la entidad del hecho ocurrido está dada, desde el punto de vista jurídico penal, con la escala punitiva prevista para el hecho en cuestión, la que permite, conforme lo expuesto, la suspensión del juicio a prueba. Las negativas de las víctimas, como reconoce el propio Fiscal, no empecé a la procedencia de la petición pues, como se dijo, tienen expedita la acción civil. Por último, tampoco puede funcionar como obstáculo la difusión del caso en los medios, pues ella no es una pauta legalmente prevista y su procedencia no puede depender de un elemento ex post que ni siquiera está en manos de la encausada, como ser la difusión que el periodismo quiera hacer del caso. Sentado ello, es dable reiterar que la hermenéutica limitativa propiciada por el Sr. Fiscal en torno a esta disposición legal tampoco podría resultar vinculante para el suscripto, tal como reiteradamente ha decidido la Cámara de Apelaciones del fuero. Al respecto se dijo que la falta de consentimiento del Fiscal de Grado para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, fundamentada en un criterio interpretativo del art. 76 bis del Código Penal, no obsta a la concesión del instituto, en la medida que es el Magistrado, en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, quien tiene el deber de interpretar la norma contenida en el mencionado artículo a fin de determinar su sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían siempre ligadas a las del Ministerio Público Fiscal, en desmedro del principio de imparcialidad del tribunal (Sala I, causa nº 459-00-CC/05, Sánchez, Rubén Gerardo s/art. 189 bis, del C.P., rta. el 09/03/06). Ello, pues “la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas” (Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La Ley del mas débil, Trotta, 1999, p. 26). En consecuencia, y teniendo en consideración las circunstancias de hecho y derecho del caso que nos ocupa, las condiciones personales de la encartada que surgen del interrogatorio efectuado en esta audiencia, y toda vez que, la imputada no registra condenas ni ha gozado de otras suspensiones del proceso a prueba anteriores, es que considero viable y conforme a derecho el beneficio solicitado, por lo que habré de adoptar una medida favorable al respecto. Por ello, cabe fijar el plazo de prueba en base a la gravedad del hecho imputado, la que funciona como límite para que aquél no resulte desproporcionado, sin perder de vista el fin preventivo especial. Asimismo, y respecto de las reglas de conducta previstas por el art. 27 bis del Código Penal, considero que su determinación es de carácter facultativo del órgano jurisdiccional. Esto significa, que el suscripto es quien debe evaluar y decidir respecto a la adecuación de una o más pautas a cumplir por la persona sometida a proceso, con las limitaciones que impone la razonabilidad y legalidad de las medidas escogidas para el caso en particular. De este modo, se deben seleccionar, teniendo como base el objeto del proceso, aquellas medidas que aparezcan como idóneas para evitar que la imputada reincida en los hechos que dieran origen a la imputación penal efectuada. En esta línea de pensamiento se ha pronunciado la Sala III de la Excma. Cámara Penal Contravencional y de Faltas en los autos nº 145-00/CC/2006, “De Luca, David Emanuel s/art. 189 bis del Código Penal”; la Sala I, en la causa nº 345-00-CC-04, “Hanem, Héctor s/infr. art. 189 bis CP”, del. 19/11/04; la Sala II, en “Barreiro, Silveira Karina s/infr. Art. 183, daños, causa nº 4409-01-CC-2009, rta. 15/7/09, entre otros. En atención a lo expuesto y de conformidad con lo establecido por los arts. 76 bis y 76 ter del Código Penal y lo previsto en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires RESUELVO:
I) SUSPENDER EL PROCESO A PRUEBA en la presente causa por el término de UN AÑO Y SEIS MESES, respecto de ROSA ELSA PARRILLI por reputarse satisfechos los requisitos del artículo 76 bis del Código Penal. II) IMPONER como reglas de conducta a cumplir durante el lapso señalado de conformidad con el art. 27 bis del Código Penal, las siguientes pautas: a) Fijar residencia. b) Realizar trabajos comunitarios no remunerados en Caritas Argentina, por el término de suspensión del proceso, en razón de cuatro (4) horas por semana, todo ello bajo apercibimiento de revocar el presente beneficio y continuar con el juicio (art. 27 bis. inc. 1º, 8º y , 76 ter. del Código Penal de la Nación). c) Establecer la abstención de conducir automotores por dicho plazo -conforme lo solicitado por la epigrafiada-, debiendo hacer entrega de la respectiva licencia de conducir. III) Tener presente el ofrecimiento pecuniario efectuado por la aquí imputada por encontrarlo razonable. IV) Tener por fijada la residencia de la imputada en el domicilio indicado en la presente acta, debiendo comunicar en forma inmediata todo cambio de domicilio a la Fiscalía y al Tribunal, bajo apercibimiento de ley. V) Oficiar a las reparticiones que correspondan a los efectos de que tomen conocimiento de lo aquí resuelto. VI) Oportunamente remitir las actuaciones que corresponda a la Secretaría Judicial de Coordinación y Seguimiento de Sanciones para la ejecución de la presente resolución y notificar a la Oficina del Ministerio Público Fiscal para el control del cumplimiento de las reglas de conducta impuestas en virtud de lo establecido por el art. 311 del CPPCABA (conforme lo resuelto por la Excma. Cámara del Fuero mediante acordada 1/2009). Con lo precedentemente dispuesto se da por finalizada la audiencia, firmando los comparecientes, después de S.S. y por ante mí, de lo que doy fe, quedando con ello legalmente notificados.
Por orden de S.S. en este acto se toma razón y se cumple con lo ordenado. Firme que se encuentre la presente, ejecútese.

Fuente: Legis Hoy

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